АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 16 мая 2016 г. по делу в„– А40-99436/13

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Стрельникова А.И.
судей Дзюбы Д.И., Новоселова А.Л.
при участии в заседании:
от истца - Бардеев И.А., доверенность в„– 178 от 16.06.2015 года;
от ответчика - Иванов Р.Н., доверенность в„– 16/1 от 01.01.2016 года, Родюкова А.С., доверенность в„– 16/4 от 01.01.2016 года;
от третьих лиц - никто не явился, извещены надлежащим образом,
рассмотрев 11 мая 2016 г. в судебном заседании кассационную жалобу
ООО "ПромСтройНефтеГаз"
на постановление от 15 декабря 2015 года и дополнительное постановление от 27 января 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятые соответственно судьями Бодровой Е.В., Векличем Б.С. и Стешаном Б.В., а также Бодровой Е.В., Тетюком В.И., Стешаном Б.В.,
Определением Арбитражного суда Московского округа от 19.05.2016 в„– Ф05-2818/2016 по делу в„– А40-99436/2013 исправлена опечатка: на стр. 1 адрес (место нахождения) ООО "ПСНГ" читать "121069, г. Москва, Трубниковский переулок, д. 15, стр. 1".
по иску ООО "ПромСтройНефтеГаз" (ОГРН 1064704037265, г. Москва, Трубниковский пер., 15, 1)
Определением Арбитражного суда Московского округа от 19.05.2016 в„– Ф05-2818/2016 по делу в„– А40-99436/2013 исправлена опечатка: на стр. 2 адрес (место нахождения) ответчика - ОАО "ИЦ ЕЭС" читать "119270, г. Москва, Лужнецкая набережная, д. 2/4, стр. 3".
к ОАО "Инженерный центр ЕЭС" (ОГРН 1037739359261, 123103, г. Москва, пр-т Маршала Жукова, д. 78, корп. 3)
о взыскании 62.486.816,63 рублей долга и пени,
и встречному иску ОАО "Инженерный центр ЕЭС"
к ООО "ПромСтройНефтеГаз"
о взыскании 24.955.349,70 рублей - неустойки,
третьи лица ОАО "Энел ОГК-5", Кодинцев С.Ю.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ПромСтройНефтеГаз" обратилось к Открытому акционерному обществу "Инженерный центр ЕЭС" с иском о взыскании 62.486.816,63 рублей, составляющих основной долг и начисленные пени. До рассмотрения данных требований по существу ОАО "Инженерный центр ЕЭС" был заявлен встречный иск о взыскании с ООО "ПромСтройНефтеГаз" неустойки в размере 24.955.347,70 руб., который был принят судом к совместному с первоначальным иском рассмотрению.
Определением Арбитражного суда Московского округа от 19.05.2016 в„– Ф05-2818/2016 по делу в„– А40-99436/2013 исправлена опечатка: на стр. 2 абз. 3 указать, что заключение экспертизы ОДО "Многопрофильная экспертная компания" находится в материалах дела (т. 12, л.д. 23-164; т. 13, л.д. 1-139).
Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2014 года по ходатайству ответчика была назначена экспертиза, проведение которой было поручено ОДО "Многопрофильная Экспертная компания", заключение которой находится в материалах дела (т. 12, л.д. 23-144; т. 13, л.д. 1-21).
Кроме того, ОАО "Инженерный центр ЕЭС" обратилось в арбитражный суд с самостоятельными требованиями к ООО "ПромСтройНефтеГаз" о признании ничтожным п. 9 дополнительного соглашения в„– 5 от 25.07.2012 года, заключенного сторонами по делу. Определением Арбитражного суда гор. Москвы от 01.04.2014 года требования по делу в„– А40-3785/14-29-27 были объединены с делом в„– А40-99436/13-43-1002 с присвоением объединенному делу в„– А40-99436/13-43-1002.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 декабря 2014 года первоначальные исковые требования были удовлетворены частично: с ОАО "Инженерный центр ЕЭС" в пользу ООО "ПромСтройНефтеГаз" были взысканы 19.934.281 руб. 76 коп. - задолженности, 12.352.004 руб. 84 коп. - гарантийного удержания, 24.955.249 руб. 70 коп. - неустойки, 183.211 руб. 56 коп. - расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части заявленных требований было отказано. Кроме того, встречный иск был удовлетворен, по которому с ООО "ПромСтройНефтеГаз" в пользу ОАО "Инженерный центр ЕЭС" были взысканы 24.955.249 руб. 70 коп. - неустойки, 147.776 руб. 80 коп. - расходов по уплате государственной пошлины. Помимо этого, судом был произведен зачет взаимных требований, в связи с чем в окончательном виде с ОАО "Инженерный центр ЕЭС" в пользу ООО "ПромСтройНефтеГаз" были взысканы 32.286.286 руб. 60 коп. - задолженности, 35.434 руб. 76 коп. - расходов по уплате государственной пошлины. Кроме того, в удовлетворении исковых требований ОАО "Инженерный центр ЕЭС" о признании ничтожным п. 9 дополнительного соглашения в„– 5 от 25.07.2012 г. было отказано (т. 14, л.д. 28-34).
Определением Арбитражного суда Московского округа от 19.05.2016 в„– Ф05-2818/2016 по делу в„– А40-99436/2013 исправлена опечатка: на стр. 3, абз. 2 указать, что повторная экспертиза назначена апелляционным судом определением от 17.06.2015 года (т. 24, л.д. 78-79), на стр. 3, абз. 2 указать, что заключение повторной экспертизы, проведенное ООО "РеХаусПро", имеется в деле (т. 25, л.д. 1-70; т. 28, л.д. 22-92)
При рассмотрении апелляционной жалобы апелляционным судом определением от 17.09.2014 года была назначена повторная экспертиза, которая была проведена ООО "РеХаусПро", заключение которой имеется в деле (т. 20, л.д. 22-101).
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2015 года вышеназванное решение было изменено, в соответствии с которым первоначальный иск был удовлетворен частично: с ОАО "Инженерный центр ЕЭС" в пользу ООО "ПромСтройНефтеГаз" были взысканы 4.200.808 руб. 02 коп. - задолженности, 12.352.004 руб. 84 коп. - гарантийного удержания, 24.955.249 руб. 70 коп. - неустойки, 132.853 руб. - расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части первоначального иска было отказано. Кроме того, был удовлетворен встречный иск: с ООО "ПромСтройНефтеГаз" в пользу ОАО "Инженерный центр ЕЭС" были взысканы 24.955.249 руб. 07 коп. - неустойки, 147.776 руб. 80 коп. - госпошлины по иску. В результате произведенного зачета встречных исковых требований с ОАО "Инженерный центр ЕЭС" в пользу ООО "ПромСтройНефтеГаз" была взыскана задолженность в виде 16.552.813,49 рублей. В остальной части решение первой инстанции было оставлено без изменения (т. 29, л.д. 53-55).
Дополнительным постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2016 года с ООО "ПромСтройНефтеГаз" в пользу ОАО "Инженерный центр ЕЭС" были взысканы судебные расходы по оплате экспертизы в размере 294.000 рублей (т. 29, 80-81).
В кассационной жалобе ООО "ПромСтройНефтеГаз" просит отменить постановление апелляционного суда от 15 декабря 2015 года и дополнительное постановление того же суда от 27 января 2016 года и дело передать на новое рассмотрение в тот же апелляционный суд в ином составе суда, поскольку считает их незаконными и необоснованными. В жалобе указывается о том, что при принятии решения и постановления судом, по мнению заявителя, были нарушены нормы материального и процессуального права, в том числе ст. ст. 6, 8, 9, 10, 15, 18, 71, 86, 87, 155, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. ст. 14, 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", а также не в полном объеме были учтены конкретные обстоятельства по делу и характер возникших между сторонами правоотношений. Утверждается в жалобе и о том, что назначенная по делу повторная экспертиза носит характер дополнительной экспертизы, так как была проведена, как и первоначальная экспертиза, без натурального осмотра и обмера объекта - ПГУ-140 МВт на Среднеуральской ГРЭС, и, кроме того, у экспертов отсутствовали документы, которые предоставлялись экспертам в суде первой инстанции для проведения первоначальной экспертизы, что подтверждается, по мнению представителя истца, письмом заместителя представителя Арбитражного суда гор. Москвы от 03.03.2016 года за в„– К1-11/86, которое по ходатайству представителя жалобы было приобщено к материалам дела в кассационной инстанции и из которого вытекает, что при рассмотрении апелляционной жалобы по существу в деле отсутствовали 11 томов исполнительной документации (1222 листа), которые ни судом, ни экспертами, проводившими повторную экспертизу, не исследовались. В заседании судебной коллегии представитель заявителя настаивал на удовлетворении кассационной жалобы в полном объеме, а также считает, что судебные расходы за проведение экспертизы были распределены судом неверно.
Представители ОАО "Инженерный центр ЕЭС" в суде кассационной инстанции, как и в отзыве на жалобу, полагали правомерным оставить обжалуемые судебные акты без изменения.
Иные лица, участвующие в деле, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к заключению, что постановление и дополнительное постановление подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор в„– 21.002-1/2/2009 от 15.09.2009 г., согласно условий которого субподрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и привлеченными по дополнительному согласованию с подрядчиком силами в соответствии с техническим заданием (Приложение в„– 1 к договору), условиями договора, проектной (рабочей) документацией, государственными стандартами (ГОСТ), строительными нормами и правилами (СНиП) работы на условиях "под 3 ключ", на территории филиала "Среднеуральская ГРЭС" ОАО "Энел ОГК-5" по адресу Свердловская обл., г. Среднеуральск, ул. Ленина 2, включая работы прямо в настоящем договоре не упомянутые, но необходимые для полного завершения строительства объекта. Согласно с п. 2.1 договора, полная цена работ составляет 202.799.368,96 руб., а как следует из п. 5.1 договора субподрядчик обязуется выполнить работы и сдать их результат подрядчику в сроки до 30 июня 2010 г., при этом субподрядчик имеет право выполнить работы досрочно. Дополнительными соглашениями в„– 1-5 стороны изменяли условия договора, в том числе условия о стоимости, объемах и сроках выполнения работ. Как установлено судом первой инстанции, истец выполнил работы на общую сумму 226.231.569,39 руб., в подтверждение чего были истцом представлены акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные сторонами без возражений и замечаний. Ответчик же произвел частичную оплату работ на сумму 188.700.002,46 руб., что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела. Судом первой инстанции была назначена экспертиза, по результатам которой было установлено, что разница между заявленными объемами работ, приведенными в перечисленных актах, и объемами работ, подтвержденными представленной экспертам исполнительной документации, оставляет (25.923.279,85 руб. -20.677.999,52 руб.) 5.245.280,33 руб. На основании указанных выводов экспертизы суд первой инстанции пришел к выводу, что требования истца подлежат удовлетворению частично в сумме 19.934.281,76 руб. Поскольку данная экспертиза была проведена без натурального осмотра объекта, о чем было указано ответчиком в апелляционной жалобе, то судом апелляционной инстанции была назначена повторная экспертиза, на разрешение которой были поставлены ряд вопросов, в том числе: каковы объемы и стоимость фактически выполненных ООО "ПСНГ" работ, указанных в Актах КС-2 в„– 251-253 от 06.08.2012 г., в„– 236-250 от 06.08.2012 г., в„– 1-3, в„– 1,2 от 15.09.2012 г.; выполнялись ли на объекте: "Строительство парогазовой установки мощностью 410 МВт на Среднеуральской ГРЭС", по адресу: 624070, Свердловская обл. г. Среднеуральск, ул. Ленина, 2 работы, указанные в подписанных ООО "ПСНГ и ОАО "ИЦ ЕЭС" Актах формы КС-2 в„– 236-250 от 06.08.2012 г.; выполнялись ли на объекте: "Строительство парогазовой установки мощностью 410 МВт на Среднеуральской ГРЭС", по адресу: 624070, Свердловская обл. г. Среднеуральск, ул. Ленина, 2 работы, указанные в подписанных ООО "ПСНГ и ОАО "ИЦ ЕЭС" Актах формы КС-2 в„– 236-250 от 06.08.2012 г., в„– 251-253 от 06.08.2012 г.; выполнялись ли на объекте: "Строительство парогазовой установки мощностью 410 МВт на Среднеуральской ГРЭС", по адресу: 624070, Свердловская обл. г. Среднеуральск, ул. Ленина, 2 работы, указанные в подписанных ООО "ПСНГ и ОАО "ИЦ ЕЭС" Актах формы КС-2 в„– 1-3 от 15.09.2012 г.; выполнялись ли на объекте: "Строительство парогазовой установки мощностью 410 МВт на Среднеуральской ГРЭС", по адресу: 624070, Свердловская обл. г. Среднеуральск, ул. Ленина, 2 работы, указанные в подписанных ООО "ПСНГ и ОАО "ИЦ ЕЭС" Актах формы КС-2 в„– 1-2 от 15.09.2012 г. Так как в результате этой экспертизы был установлен факт завышения объема работ, то требования истца по основному иску были удовлетворены апелляционным судом в размере 4.200.808,02 руб. Поскольку как истцом, так и ответчиком по делу была допущена просрочка в выполнении работ и оплате выполненных работ, то начисленная по п. п. 13.2, 13.5 и п. 5.1 договора на каждого из них неустойка в виде 24.955.249,70 руб. была взыскана с них в данном размере, а затем по ней был произведен зачет взаимных требований. Кроме того, поскольку право на удержание гарантийной стоимости у ответчика, по мнению апелляционного суда, в размере 12.352.004,84 руб. не возникло, то с него и была взыскана названная выше денежная сумма. Таким образом, поскольку судом апелляционной инстанции заключение повторной экспертизы было признано надлежащим доказательством по делу, то им с заявителя жалобы было окончательно взыскано 16.552.813,49 руб. задолженности и 294.000 руб. расходов за проведение экспертизы, что подтверждается текстом обжалуемых постановлений суда.
Однако судебная коллегия не может в настоящее время согласиться с указанными постановлениями по следующим основаниям.
Так, в соответствии со ст. 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решение и постановление должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Из ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вытекает, что в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом, а также доказательства, на которых были основаны выводы суда об обстоятельствах дела, и доводы в пользу принятого решения, в том числе мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле, включая законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле. Из ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации вытекает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами. В ст. ст. 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. При этом, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, то заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. В ст. ст. 71, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений. На основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его. Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.
Определением Арбитражного суда Московского округа от 19.05.2016 в„– Ф05-2818/2016 по делу в„– А40-99436/2013 исправлена опечатка: на стр. 9, абз. 2 указать, что повторная экспертиза была назначена апелляционным судом определением от 17.06.2015 года (т. 24, л.д. 78-79).
Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, судебная коллегия находит, что названные выше нормы права при принятии обжалуемых актов были соблюдены судом не в полном объеме. В подтверждение изложенного следует отметить то обстоятельство, что суд, принимая решение о частичном удовлетворении первоначального иска и ссылаясь при этом на заключение повторной экспертизы, которое он признал надлежащим доказательством по делу и которая была им назначена определением от 17.07.2015 года по ходатайству ответчика ввиду того, что в ходе первоначальной экспертизы экспертами не осуществлялся натурный осмотр объекта исследования и его обмер, вместе с тем не дал должную оценку тому обстоятельству, что при проведении повторной экспертизы у экспертов отсутствовали 11 томов дела исполнительной документации (1222 листа арбитражного суда), что подтверждается письмом заместителя председателя Арбитражного суда города Москвы, которое имеется в материалах настоящего дела, при этом данное обстоятельство подтверждается и иными, помимо названного выше письма, находящимися в материалах дела доказательствами, отрицать которые практически невозможно. Помимо этого, суд апелляционной инстанции, утверждая об объективности заключения повторной экспертизы, касающейся, в частности, определения размера задолженности, подлежащей взысканию с ответчика по первоначальному иску, в то же самое время не дал юридической оценки причинам е значительного уменьшения и тому факту, почему при первой экспертизе этот размер задолженности составлял сумму, равную 19.934.281,76 руб., в то время как эта же задолженность при повторной экспертизе составила уже 4.200.808,02 руб., хотя на исследовании экспертов, проводивших повторную экспертизу, отсутствовали ранее названные 11 томов арбитражного суда. Кроме того, ставя в вину первоначальной экспертизе на отсутствие при ее проведении натурного осмотра объекта исследования и его обмера (т. 24, л.д. 78-79), суд апелляционной инстанции, однако, не указал в своем постановлении ничего о том, а проводился ли такой натурный осмотр объекта и его замер при проведении повторной экспертизы. Согласно тексту этой экспертизы такой осмотр и замер возведенного объекта экспертами также не проводился. При этом, если такой замер и осмотр объекта был невозможен в силу ряда объективных причин, в частности, ввиду препятствий для этого, чинимых собственниками этого объекта, то суду следовало это также отразить в своем процессуальном акте.
Таким образом, поскольку указанные вопросы не получили в принятых постановлениях надлежащего исследования и правовой оценки, хотя таковая была в силу статей 15, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходима, то судебная коллегия не может в настоящее время признать их законными и обоснованными, в связи с чем они подлежат отмене. При новом рассмотрении суду необходимо будет учесть изложенное выше и разрешить судьбу заявленных требований с учетом должной проверки в ходе судебного разбирательства всех собранных по делу доказательств. Помимо этого, при новом рассмотрении суду следует принять меры к тому, чтобы эксперты ранее проводившие повторную экспертизу или которые будут ее проводить в будущем, если повторная экспертиза будет назначена вновь судом, имели в своем распоряжении все необходимые для ее проведения материалы дела, а также имели возможность провести выход на местность для фактического осмотра возведенного объекта и его замера, а в случае, если это в силу объективных обстоятельств сделать будет невозможно при наличии, в частности, причин указанных ранее в настоящем постановлении, то суду в таком случае следует вызвать в суд для дачи объяснений и ответов на вопросы, поставленные лицами, участвующими в деле, по существу возникшего спора, всех экспертов, проводивших как первую, так и повторную экспертизы, после чего, а также с учетом имеющихся в материалах дела иных доказательств принять законное и обоснованное решение.
А поэтому, руководствуясь ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Постановление от 15 декабря 2015 года и дополнительное постановление от 27 января 2016 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу в„– А40-99436/13 отменить и дело передать на новое рассмотрение в тот же апелляционный суд.

Председательствующий судья
А.И.СТРЕЛЬНИКОВ

Судьи
Д.И.ДЗЮБА
А.Л.НОВОСЕЛОВ


------------------------------------------------------------------