АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 27 октября 2016 г. по делу в„– А40-41356/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Красновой С.В.,
судей Долгашевой В.А., Кузнецова В.В.,
при участии в заседании:
от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Особые рекламные технологии" - Калиновская Е.И. по дов. от 04.04.2016 в„– 2,
от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве - Дмитриев П.Б. по дов. от 08.07.2016 в„– 03-19, Сидорова Я.И. по дов. от 28.12.2015 в„– 03-20,
от третьих лиц - Комитета города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства - Силантьева Е.В. по дов. от 12.09.2016 в„– 77-30-29/6,
акционерного общества "ЕЭТП" - не явился, извещен,
Федеральной антимонопольной службы - Лубсанов Б.Д. по дов. от 11.04.2016 в„– ИА/23545/16,
рассмотрев 20 октября 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу
общества с ограниченной ответственностью "Особые рекламные технологии"
на решение от 13 апреля 2016 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Лапшиной В.В.,
на постановление от 04 июля 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Румянцевым П.В., Мухиным С.М., Яковлевой Л.Г.,
по делу в„– А40-41356/2016,
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Особые рекламные технологии"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве
о признании незаконным решения,
третьи лица: Комитет города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства, акционерное общество "ЕЭТП", Федеральная антимонопольная служба

установил:

Общество с ограниченной ответственностью (далее - заявитель, ООО "Особые рекламные технологии", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС России по г. Москве) о признании незаконным решения от 28.01.2016 по делу в„– 2-19-399/77-16.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства, акционерное общество "ЕЭТП", Федеральная антимонопольная служба.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 апреля 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 июля 2016 года, заявленные требования оставлены без удовлетворения.
Не согласившись с указанными судебными актами, ООО "Особые рекламные технологии" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменить, как принятые с нарушением норм права. В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что суды не приняли во внимание несоразмерность принятых к заявителю мер, совершение заявителем действий, свидетельствующих об отсутствии у заявителя намерения к уклонению от заключения контракта.
В судебном заседании представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы; представитель антимонопольного органа против удовлетворения жалобы возражал, просил оставить оспариваемые судебные акты без изменения. Представители Федеральной антимонопольной службы и Комитета города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства (далее - Москомстройинвест) поддержали правовую позицию УФАС России по г. Москве.
Акционерное общество "ЕЭТП" до начала судебного заседания представило в суд кассационной инстанции ходатайство о рассмотрении настоящего дела в отсутствие своего представителя, которое подлежит удовлетворению.
Отводов составу суда и отзыва на кассационную жалобу не поступило.
Выслушав представителей участвующих в деле лиц, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.
Как следует из материалов дела и установлено судами, ООО "Особые рекламные технологии" в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 19.11.2015, проведенного Москомстройинвестом (на право заключения государственного контракта на оказание услуг по популяризации положений 236-ФЗ от 13.07.2015 и связанных положений 214-ФЗ от 23.07.2013 с целью предотвращения нарушений законодательства - продвижение информации в "Интернет", социальных сетях и блогосфере), признано победителем.
24.11.2015 Москомстройинвест направил через оператора электронной торговой площадки АО "ЕЭТП" проект государственного контракта в установленные частью 2 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) сроки, без своей подписи.
30.11.2015 общество разместило на электронной площадке проект разногласий относительно внесения изменений в отдельные пункты проекта контракта. 03.12.2015 заинтересованное лицо разместило доработанный проект государственного контракта. 08.12.2015 ООО "Особые рекламные технологии" подписало проект государственного контракта, а также направило обеспечение его исполнения - банковскую гарантию А-3228 от 07.12.2015.
Между тем заказчиком (Москомстройинвест) 08.12.2015 заявителю направлено уведомление о невозможности получить сведения о заключенных контрактах, представленных обществом в качестве подтверждения своей добросовестности, в реестре государственных контрактов. Заявитель повторно направил документы, подтверждающие его добросовестность. Между тем заказчиком был составлен протокол отказа от заключения государственного контракта с обществом, поскольку ООО "Особые рекламные технологии" представило сведения о контрактах, не являющихся в контексте статьи 37 Закона о контрактной системе, подтверждением добросовестности заявителя.
На основании обращения Москомстройинвест в адрес антимонопольного органа, УФАС России по г. Москве принято оспариваемое решение от 28.01.2016 по делу в„– 2-19-399/77-16 о проведении проверки факта уклонения от заключения государственного контракта, на основании которого сведения об ООО "Особые рекламные технологии" включены в реестр недобросовестных поставщиков.
В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В связи с вышеизложенным, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного акта требованиям закона и иных нормативных правовых актов и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Положениями статьи 70 Закона о контрактной системе установлен порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона.
В силу части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в случае, если при проведении аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе.
Частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 статьи 37 Закона о контрактной системе.
Из части 3 статьи 37 Закона о контрактной системе следует, что к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.
С учетом указанных положений Закона о контрактной системе суды указали, что материалами дело подтверждена начальная (максимальная) цена контракта в размере 14 978 428 рублей. Обществом в ходе снижения цены контракта была предложена цена в размере 2 650 790 рублей. Таким образом, цена, предложенная заявителем, была снижена им более чем на 25% от начальной (максимальной) цены контракта (снижение цены опустилось до 18%), а потому на дальнейшие действия общества в ходе заключения контракта распространялись требования статьи 37 Закона о контрактной системе.
Как было указано выше, обществом была представлена банковская гарантия, в качестве обеспечения исполнения контракта с ценой обеспечения 4 493 528 руб. 48 коп. Таким образом, представленное обществом обеспечение совпадало по своему размеру с ценой обеспечения, указанной в пункте 25 информационной карты аукциона, а не указанном в закупочной документации. Указанные обстоятельства были установлены судами при рассмотрении настоящего дела и признаны подтвержденными. С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно указал, что учитывая отсутствие надлежащего в контексте статьи 37 Закона о контрактной системе закупок обеспечения исполнения контракта, заявителю надлежало представить доказательства своей добросовестности применительно к части 3 названной статьи Закона.
Представленные обществом в качестве доказательства своей добросовестности государственные контракты с реестровыми номерами 62308065678150001400000, 0318200063913003275, 0342300005113000003, 0118300003414000098 получили подробную оценку в оспариваемом решении суда первой инстанции, где, в том числе, отражено то обстоятельство, что обществом в качестве подтверждения своей добросовестности был представлен только один государственный контракт, в то время как в силу части 3 статьи 37 Закона о контрактной системе закупок необходимо представление не менее трех таких контрактов. Арбитражный суд города Москвы указал, что названные обстоятельства позволяют говорить о том, что требования указанной нормы права заявителем в настоящем случае не исполнены. Суд поддержал позицию УФАС России по г. Москве, которое пришло к выводу о невыполнении участником закупки возложенных на него законодательством о контрактной системе требований.
В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о контрактной системе федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в представленных заказчиком документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков.
Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Осуществляя проверку законности оспариваемого решения антимонопольного органа, суды, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, правильно применив положения Закона о контрактной системе, пришли к выводу о соответствии оспариваемого ненормативного правового акта действующему законодательству, а действия ООО "Особые рекламные технологии" правомерно расценены как направленные на уклонение от заключения контракта.
Суды пришли к обоснованному выводу о том, что общество не приняло должных мер, требовавшихся от него по роду и характеру принятых на себя обязательств по заключению государственного контракта, в результате чего создало обстоятельства, послужившие причиной отказа заказчика от заключения государственного контракта.
Довод ООО "Особые рекламные технологии" (со ссылкой на положения части 4 статьи 104 Закона о контрактной системе и пункта 10 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 в„– 1062) об обязанности антимонопольного органа возвратить материалы, поступившие от Москомстройинвеста, в адрес их подателя, судом кассационной инстанции отклоняется. Указанные подателем жалобы положения закона предусматривают лишь специальные сроки направления соответствующей документации при заключении контракта с участником, которому был присвоен второй номер. Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. Кроме того, нормы части 4 статьи 104 указанного Закона не накладывают каких-либо ограничений касательно представления сведений о недобросовестных поставщиках в антимонопольный орган.
Доказательства невозможности надлежащего исполнения заявителем требований Закона о контрактной системе в материалах дела отсутствуют и обществом не представлены. Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71, частью 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Кассационная коллегия отмечает, что доводы жалобы направлены на переоценку выводов судов первой и апелляционной инстанции, что в силу статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции.
Все доводы кассационной жалобы, повторяющие по существу доводы апелляционной жалобы, обсуждены и отклонены судом апелляционной инстанции по мотиву неосновательности, поскольку при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения.
Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.
Несогласие общества с выводами судов, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки и не является основанием для отмены судебного акта судом кассационной инстанции.
Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 апреля 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 июля 2016 года по делу в„– А40-41356/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья
С.В.КРАСНОВА

Судья
В.А.ДОЛГАШЕВА

Судья
В.В.КУЗНЕЦОВ


------------------------------------------------------------------