АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 12 июля 2016 г. по делу в„– А40-40084/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 07.07.2016
Полный текст постановления изготовлен 12.07.2016
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Малюшина А.А.,
судей Завирюха Л.В., Чалбышевой И.В.,
при участии в заседании:
от истца - Ганченко Д.В., доверенность от 09.12.2015,
от ответчика - Иус Д.Н., доверенность от 11.01.2016, ***.О., доверенность от 12.08.2015, Мелехин А.М., доверенность от 03.02.2016,
от третьих лиц:
АО Банк Советский - Сафин Р.Ш., доверенность от 30.05.2016,
ЗАО Генеральная дирекция "Центр" - Егоров Б.И., доверенность от 07.07.2016, Авдеева Т.И., доверенность от 07.07.2016,
АКБ Банк Москвы - Веселов В.В., доверенность от 28.10.2015,
рассмотрев 07 июля 2016 года в судебном заседании кассационные жалобы
ОАО "Мосинжстрой" и АО Банк "Советский"
на решение от 30.10.2015
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей О.В Козленковой,
на постановление от 08.02.2016
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Стешаном Б.В., Бодровой Е.В., Тетюком В.И.,
по иску Департамента строительства города Москвы
к ОАО "Мосинжстрой",
третьи лица: ЗАО "Генеральная дирекция "Центр", ООО "Элгад",
ОАО "Гордорстрой", ООО "СтройСервис"; ООО "Мосинжстрой-91",
ЗАО "ИНСТИТУТ ПРОМОС имени Цейтлина Георгия Александровича",
АО Банк "Советский", АКБ "Банк Москвы",
о признании государственного контракта недействительным в части, расторжении государственного контракта,
по встречному иску о расторжении государственного контракта, взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

Департамент строительства города Москвы обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к Открытому акционерному обществу "Мосинжстрой" о признании государственного контракта в„– 0173200001412000714 от 13.06.2012 недействительным в части пункта 15.1 и расторжении государственного контракта (с учетом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ).
Определением от 11.07.2014 дело в„– А40-63491/14 по исковому заявлению ОАО "Мосинжстрой" о расторжении государственного контракта в„– 0173200001412000714, взыскании задолженности в размере 498 539 193 руб. 21 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 120 530 руб. 27 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных по день фактической уплаты долга, и настоящее дело были объединены в одно производство.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ЗАО "Генеральная дирекция "Центр", ООО "Элгад", ОАО "Гордорстрой". ООО "СтройСервис", ООО "Мосинжстрой-91", ЗАО "ИНСТИТУТ ПРОМОС имени Цейтлина Георгия Александровича", ЗАО Банк "Советский", АКБ "Банк Москвы".
Решением суда от 30.10.2014, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2016 производство по делу по первоначальному иску в части требования о признании государственного контракта в„– 0173200001412000714 от 13.06.2012 недействительным в части пункта 15.1 прекращено. Государственный контракт в„– 0173200001412000714 расторгнут.
В удовлетворении встречных исковых требований о взыскании задолженности по государственному контракту в размере 483 369 881 руб. 15 коп. отказано. Требования по встречному иску о расторжении государственного контракта в„– 0173200001412000714, взыскании задолженности в размере 15 169 312 руб. 06 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 120 530 руб. 27 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных по день фактической уплаты долга оставлены без рассмотрения.
Не согласившись с принятыми судебными актами ответчик - ОАО "Мосинжстрой" и третье лицо - АО "Банк "Советский" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами в которых просят решение и постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Заявители полагают, что суды не полностью выяснили обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы судов не соответствуют обстоятельства дела, судами неправильно применены нормы материального и процессуального права.
Ответчик указал в жалобе, что судами не применены, подлежащие применению статьи 328, 718, 719, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации.
По мнению АО "Банк "Советский" судами допущены нарушения статей 68, 71, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В заседании суда кассационной инстанции представители ответчика и третьего лица поддержали доводы жалоб, представитель истца возражал против отмены принятых судебных актов.
Заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции находит решение и постановление подлежащими отмене по следующим основаниям.
Как установлено судами и следует из материалов дела, 13.06.2012 между истцом (государственным заказчиком) и ответчиком (генподрядчиком) заключен государственный контракт в„– 0173200001412000714 на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Транспортная развязка на пересечении Новоясеневского проспекта с Профсоюзной улицей в 2 уровнях" (районы Теплый Стан, Ясенево, ЮЗАО города Москвы).
Цена государственного контракта составила 4 689 433 711 руб.
Сроки выполнения работ установлены в графике выполнения работ (приложение в„– 1 к контракту).
Пунктом 14.1 государственного контракта предусмотрено, что контракт может быть расторгнут по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным пунктами 14.2 - 14.3 контракта, которые являются для сторон существенными условиями контракта.
Пунктом 14.2.5 контракта предусмотрено, что государственный заказчик вправе расторгнуть контракт в случае прекращения действия лицензий, свидетельства саморегулируемой организации о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, исключение подрядчика из членов саморегулируемой организации, издания актов государственных органов в рамках действующего законодательства, лишающих права генподрядчика на производство работ.
Обращаясь в суд, истец указал в иске, что генподрядчиком нарушены сроки выполнения работ, работы приняты на сумму 4 092 366 677 руб. 26 коп., что составляет 87% от цены контракта.
По мнению истца данные нарушения являются существенными, контракт подлежит расторжению на основании пунктов 14.2.1, 14.2.5, 14.2.8 государственного контракта. Кроме того, истец просил признать недействительным пункта 15.1 контракта.
Удовлетворяя требование первоначального иска в части расторжения контракта, суды указали, что согласно выписке из протокола от 16.05.2014 в„– 237 заседания президиума некоммерческого партнерства "Столичное строительное объединение" Саморегулируемая организация, 16.05.2014 прекращено действие свидетельства ОАО "Мосинжстрой" о доступе к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.
Судами установлено, что решением Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2014 по делу в„– А40-144082/13 ОАО "Мосинжстрой" признано банкротом, открыто конкурсное производство по процедуре ликвидируемого должника сроком на шесть месяцев.
Суды установили также, что 25.07.2012 сторонами был подписан акт о приемке выполненных работ в„– 1, за период с 25.06.2012 по 25.07.2012, следовательно, ответчик фактически приступил к выполнению работ по контракту 25.06.2012. Таким образом опровергается довод ответчика о невозможности приступить к исполнению контракта и срыве сроков строительства из-за несвоевременной передачи ему строительной площадки, поскольку указанный акт подтверждает фактическое выполнение работ генподрядчиком с 25.06.2012.
Суды пришли к выводу о том, что не подтверждается довод ответчика о передаче документов, разрешающих снос зданий в период до июля 2013 года, поскольку все вышеуказанные письма, в том числе те, на которые ссылается генподрядчик, датированы 2012 годом.
Кроме того, в материалы дела не представлено подтверждений того, что предоставление с задержкой указанных документов мешало строительству в соответствии с этапами строительства, установленными графиком производства работ.
Оставляя без рассмотрения требования встречного иска в части расторжения государственного контракта в связи с нарушением государственным заказчиком обязательств по контракту и взыскании задолженности в размере 15 169 312 руб. 06 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 120 530 руб. 27 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных по день фактической уплаты долга, суды, руководствуясь положениями статей 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходили из несоблюдения ответчиком порядка урегулирования спора.
Суды указали, что представленные ОАО "Мосинжстрой" требования о взыскании задолженности за выполненные работ исх. в„– 1-1-354/14 от 24.03.2014, в„– 1-1-403/14 от 09.04.2014 не содержат предложения расторгнуть договор, а также не содержат требования об уплате задолженности по государственному контракту в размере 15 169 312 руб. 06 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 120 530 руб. 27 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных по день фактической уплаты долга.
Отказывая в удовлетворении встречного иска в части взыскания задолженности по государственному контракту в размере 483 369 881 руб. 15 коп., суды указали, что для произведения платежа, согласно п. 3.5 контракта генеральный подрядчик обязан представлять государственному заказчику акт о приемке выполненных работ (форма в„– КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма в„– КС-3), подписанные со стороны технического заказчика и генерального подрядчика.
Судами установлено, что акты о приемке выполненных работ направлялись ОАО "Мосинжстрой" техническому заказчику и были возвращены без согласования, в связи с отсутствием исполнительной документации, подтверждающей выполненные объемы работ.
С целью определения объема и стоимости выполненных работ по актам в„– 17, 18, 19, 20 апелляционным судом была назначена строительно-техническая экспертиза.
В Заключение экспертов в„– 276/16 от 15.09.2015 сделаны следующие выводы: Сумма выполненных работ по спорным актам составляет 482 728 137,90 руб. Работы на сумму 482 728 137,90 руб. выполнены в соответствии с условиями Государственного контракта, требованиям СНиП. Дополнительные работы, содержащиеся в Актах выполненных работ от 25.02.2014 в„– 18 и от 25.03.2014 в„– 21 являются необходимыми для надлежащего исполнения ОАО "Мосинжстрой" обязательств по строительству указанного объекта и достижения цели Контракта, а также требовали немедленного выполнения ввиду их влияния на безопасность строительства и риска потери (повреждения) результата работ в случае их приостановления.
Оценив экспертное заключение, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что данное экспертное заключение не является надлежащим доказательством по делу ввиду того, эксперты всесторонне, объективно и в полном объеме не проводили исследование, экспертное заключение не основано на научной и практической основе, не основано на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных, в Заключении содержатся только вероятностные выводы.
Суд указал в постановлении, что заключение эксперта, сделанное лишь на основании визуального наблюдения, не может являться надлежащим доказательством, в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ, кроме того в заключении указано, что в соответствии с запросом от 14.05.2015 в„– 650, запрашиваемая исполнительная документация эксперту не была передана.
Не принимая экспертное заключение в качестве доказательства, суд пришел к выводу о том, что все фактические обстоятельства по делу установлены в полном объеме.
Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом суда апелляционной инстанции по следующим основаниям.
В соответствии с ч. 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.
Назначая судебную экспертизу, суд апелляционной инстанции признал необходимым применения в деле специальных знаний, тем самым выводы суда первой инстанции нельзя признать обоснованными.
Признавая заключение эксперта ненадлежащим доказательством по делу, суд указал на нарушения, допущенные экспертами в процессе проведения экспертизы, не согласился с выводами экспертов.
При этом в соответствии с положениями статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноты заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза.
Возможность проведения дополнительной или повторной экспертизы для разъяснения неясностей либо устранения сомнений судом не рассмотрена.
При таких обстоятельствах выводы судов нельзя признать обоснованными и законными.
Суд кассационной инстанции считает, что судебные акты по настоящему делу приняты при неполном установлении обстоятельств дела, в силу чего подлежат отмене на основании статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а дело - направлению на новое рассмотрение.
При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, в соответствии с частью 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценить все доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; с учетом установленного правильно определить предмет спора и разрешить спор, приняв законный и обоснованный судебный акт.
Руководствуясь статьями 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30 октября 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 февраля 2016 года по делу в„– А40-40084/2014 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья
А.А.МАЛЮШИН

Судьи
Л.В.ЗАВИРЮХА
И.В.ЧАЛБЫШЕВА


------------------------------------------------------------------