АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 15 августа 2016 г. по делу в„– А40-182187/15

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 15 августа 2016 года.
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Агапова М.Р.
судей Красновой С.В., Латыповой Р.Р.
при участии в заседании:
от заявителей Общества с ограниченной ответственностью "ГАРДЕН ГРИН-ЛАНДШАФТ МЕДИА ГРУПП" Бугаевой М.А. по доверенности от 28 мая 2015 года
Общества с ограниченной ответственностью "Вега" Козловой Е.А. по доверенности от 20 ноября 2015 года
от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве Яремчук А.В. по доверенности от 08 июля 2016 года в„– 03-20
рассмотрев 09 августа 2016 года в судебном заседании кассационные жалобы заявителей Общества с ограниченной ответственностью "ГАРДЕН ГРИН-ЛАНДШАФТ МЕДИА ГРУПП" и Общества с ограниченной ответственностью "Вега"
на решение от 29 февраля 2016 года
Арбитражного суда города Москвы
принятое судьей Уточкиным И.Н.
на постановление от 27 мая 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда
принятое судьями Кочешковой М.В., Мухиным С.М., Яковлевой Л.Г.
по делу в„– А40-182187/15
по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ГАРДЕН ГРИН-ЛАНДШАФТ МЕДИА ГРУПП" (ОГРН 1077760668193) и Общества с ограниченной ответственностью "Вега" (ОГРН 1087746205425)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (Московское УФАС России, ОГРН 1037706061150)
об оспаривании решения и предписания
третьи лица Общество с ограниченной ответственностью "Котцент-Строй", Общество с ограниченной ответственностью "Рэдрик", Общество с ограниченной ответственностью "СтройЭлек"

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ГАРДЕН ГРИН-ЛАНДШАФТ МЕДИА ГРУПП" (далее - ООО "ГАРДЕН ГРИН-ЛАНДШАФТ МЕДИА ГРУПП") и Общество с ограниченной ответственностью "Вега" (далее - ООО "Вега") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России от 04 августа 2015 года по делу в„– 1-11-1208/77-14.
В качестве третьих лиц по делу привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Котцент-Строй" (далее - ООО "Котцент-Строй"), Общество с ограниченной ответственностью "Рэдрик" (далее - ООО "Рэдрик"), Общество с ограниченной ответственностью "СтройЭлек" (далее - ООО "СтройЭлек").
Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 февраля 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2016 года, в удовлетворении заявления отказано.
В кассационных жалобах ООО "ГАРДЕН ГРИН-ЛАНДШАФТ МЕДИА ГРУПП" и ООО "Вега" просят отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.
В судебном заседании представители ООО "ГАРДЕН ГРИН-ЛАНДШАФТ МЕДИА ГРУПП" и ООО "Вега" поддержали доводы и требования кассационных жалоб, а представитель Московского УФАС России возражал против их удовлетворения.
Представители ООО "Котцент-Строй", ООО "Рэдрик", ООО "СтройЭлек", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явились, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.
Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения относительно них, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в числе прочего, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Положения пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением подразумевают договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Арбитражные суды установили, что решением Московского УФАС России от 04 августа 2015 года по делу в„– 1-11-1208/77-14 ООО "ГАРДЕН ГРИН-ЛАНДШАФТ МЕДИА ГРУПП", ООО "Вега", ООО "Рэдрик", ООО "Концепт-Строй", ООО "СтройЭлек" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционе в электронной форме с реестровым в„– 0173200001413001046, предметом которого являлось право заключения контракта на выполнение работ по содержанию зеленых насаждений и цветочному оформлению на территории СВАО с 01 января 2014 года по 31 декабря 2016 года в районах: Бабушкинский, Свиблово, Лосиноостровский, Ярославский.
Антимонопольным органом в действиях указанных организаций была выявлена договоренность, предусмотренная пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, объективными доказательствами достижения которой явилась совокупность обстоятельств поведения указанных обществ, выраженная как в их пассивном нехарактерном для участия в конкурентных процедурах поведении, нашедшем свое отражение в последовательном отказе от конкурентной борьбы каждого из них, позволившем ООО "ГАРДЕН ГРИН-ЛАНДШАФТ МЕДИА ГРУПП" выиграть рассматриваемый аукцион со снижением в 5,5% от начальной (максимальной) цены контракта, так и в участии в торгах с использованием единой инфраструктуры.
Предписанием Московского УФАС России в„– ЕП/30859 от 04 августа 2015 года ООО "ГАРДЕН ГРИН-ЛАНДШАФТ МЕДИА ГРУПП" предписано не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а также совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции.
Рассматривая данное дело, суды указали, что в ответ на запрос Московского УФАС России в„– ЕП/20577 от 16 июля 2014 года от ОАО "ЕЭТП" поступили сведения, согласно которым ООО "ГАРДЕН ГРИН-ЛАНДШАФТ МЕДИА ГРУПП", ООО "Вега", ООО "Рэдрик", ООО "Концепт-Строй", ООО "СтройЭлек" подача заявок на участие в закупке и ценовых предложений, подписание победителем контракта осуществлялись с одного и того же IP-адреса, а именно 83.242.181.194.
Согласно сведениям провайдера ОАО "МТС" указанный IP-адрес был выделен ООО "Авто Алеа Центр" по договору оказания услуг по адресу: г. Москва, Нововладыкинский пр., д. 10, которое, в свою очередь, организовало общедоступную сеть wi-fi.
ООО "ГАРДЕН ГРИН-ЛАНДШАФТ МЕДИА ГРУПП", ООО "Вега", ООО "Рэдрик" в ответ на запрос Московского УФАС России о том, каким образом осуществлялся выход в сеть "Интернет" в период с 01 мая 2013 года по 31 марта 2014 года, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства указали на использование различных общедоступных сетей wi-fi и предоставили договоры аренды зданий: договор субаренды нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Москва, Нововладыкинский пр., д. 2, стр. 1, пом. 1, комн. 10, часть комн. 11, часть комн. 12 (ООО "Гарден Грин-ландшафт Медиа Груп"); договор субаренды нежилого помещения по адресу: г. Москва, Нововладыкинский пр., д. 2, стр. 2, каб. 34 (ООО "Вега"); договор аренды нежилого помещения по адресу: г. Москва, Нововладыкинский пр., д. 2, стр. 2 (ООО "Рэдрик").
Антимонопольным органом было обращено внимание на одно из положений последнего договора относительно срока его действия, заканчивающегося 01 сентября 2013 года.
При этом вопреки доводам ООО "ГАРДЕН ГРИН-ЛАНДШАФТ МЕДИА ГРУПП", несмотря на наличие в рассматриваемом договоре условия о возможности продолжения пользования арендуемым имуществом и после окончания указанного срока действия договора (если не было представлено извещения об освобождении арендуемых помещений), никаких документов, подтверждающих реализацию договора после истечения срока его действия, представлено не было.
Соответственно, представленный ООО "Рэдрик" договор аренды, действовавший до 01 сентября 2013 года, в то время, как извещение об аукционе было опубликовано 14 октября 2013 года, никоим образом не объясняет осуществление юридически значимых действий в рамках конкурентной процедуры с IP-адреса, совпадающего с ООО "ГАРДЕН ГРИН-ЛАНДШАФТ МЕДИА ГРУПП", ООО "Вега" и ООО "Рэдрик", ООО "Концепт-Строй", ООО "СтройЭлек".
ООО "Концепт-Строй" и ООО "СтройЭлек" сведений об осуществлении выхода в сеть "Интернет" предоставлено не было. При этом местами нахождения указанных организаций в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ являются: г. Москва, Алтуфьевское шоссе, д. 34, корп. 2 и г. Москва ул. Планетная, д. 11 соответственно.
Таким образом, исходя из предоставленной организациями и торговой площадкой информации, осуществление юридически значимых действий с одного и того IP-адреса пятью организациями, участвующими в одном аукционе и находящимися по различным адресам, невозможно без заблаговременной договоренности.
Кроме того, антимонопольным органом было установлено совпадение учетных записей, создававших и/или изменявших файлы заявок ("Михаил", "Гончарова", "Manager3"), а также абсолютная идентичность содержания заявок всех организаций, как по оформлению, так и в части предлагаемых товаров, их производителей, технических характеристик, при том, что такие данные Заказчиком не стандартизированы и конкретные показатели не предусмотрены, что свидетельствует о явном осуществлении совместных действий при подготовке заявок.
При этом ссылки заявителей на использование шаблонов заказчика при составлении заявок не опровергают выводы антимонопольного органа, поскольку не объясняют идентичность их содержания вплоть до написания знаков со словами (например, в строке первой Формы 2 перенос закрывающих кавычек на другую строку отдельно от слова Мосинжбетон, что повторяется в заявках каждой организации), как и не объясняют совпадение учетных записей всех организаций.
Учитывая предоставленные организациями сведения об осуществлении всех действий от имени заявителей и ООО "Рэдрик" (ООО "Концепт-Строй" и ООО "СтройЭлек" сведений не представили) разными лицами (генеральными директорами каждой из организаций), что, в свою очередь, свидетельствует о самостоятельности и независимости организаций друг от друга, возможность совпадения IP-адресов, учетных записей, содержания заявок при действительном отсутствии заблаговременной договоренности сводится к нулю.
Суды также отметили полное совпадение предложений по всем 40 товарным позициям в технической части заявки. Предоставление сведений по каждой из таких позиций означает намерение участника закупки при исполнении контракта использовать именно конкретный товар. При всем многообразии альтернатив на рынке строительных материалов абсолютное дублирование пятью организациями всех предложений по 40 товарам представляется невозможной при реальной конкурентной борьбе. Такие обстоятельства в очередной раз свидетельствуют об отсутствии таковой борьбы в рамках рассматриваемого аукциона и о заблаговременной договоренности.
Довод заявителей о том, что файлы, входящие в состав заявки, ими не создавались, были получены из аукционной документации заказчика, в связи с чем учетные записи, создавшие файлы, не принадлежат им, несостоятельны, так как учетные записи заказчика и организаций различны.
Доводы заявителей о том, что сведения об учетных записях могут быть подвергнуты изменениям со стороны третьих лиц (например, торговой площадкой) без внесения таковых в сами файлы также несостоятельны.
Суды указали, что антимонопольным органом были сделаны запросы на торговые площадки с целью получения информации о процессе передачи последней файлов заявок участников закупки заказчику, в ответ на которые ОАО "ЕЭТП" и ЗАО "Сбербанк-АСТ" пояснили, что торговая площадка лишь направляет файлы участников торгов заказчику, исключая возможность внесения изменений и дополнений, в соответствии с регламентами торговых площадок.
Еще одним объяснением совпадения учетных записей со стороны ООО "Вега" стало якобы обращение к специалистам торговых площадок с целью "приведения документов в надлежащий формат для последующего заверения их своей цифровой подписью", о чем, однако, комиссии Московского УФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не сообщалось, документов в подтверждение данных обстоятельств приведено не было ни на заседаниях комиссии, ни в рамках настоящего судебного дела. Вместе с тем, подобное приведение в "надлежащий формат" никоим образом не отражается на самом содержании заявок, на предложениях участников закупки.
Таким образом, суды пришли к выводу о том, что вышеизложенные обстоятельства, а именно безосновательное совпадение IP-адресов, учетных записей, содержание заявок в совокупности явно свидетельствуют об использовании единой инфраструктуры, о координации действий при подготовке организациями заявок для участия в конкурентной процедуре.
Контракт был заключен с победителем аукциона ООО "ГАРДЕН ГРИН-ЛАНДШАФТ МЕДИА ГРУПП" по цене, сниженной на 5,5% от начальной (максимальной) цены. При этом данное снижение было достигнуто вследствие подачи ООО "Вега" и ООО "Котцент-Строй", ООО "Рэдрик", ООО "СтройЭлек" по одному ценовому предложению с незначительным снижением, после чего каждая из перечисленных организаций отказывалась от дальнейшей борьбы.
Таким образом, антиконкурентное соглашение участников торгов видно не только из общей картины хода аукциона, но именно и совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения субъектов предпринимательской деятельности.
Оценка отдельных аспектов и действий, в отрыве от общей картины поведения участников, то есть без совокупного анализа, при котором обстоятельства оцениваются в их взаимосвязи, невозможна, исходя из сложного состава правоотношений. Так, анализ отдельных аспектов дела, на которые указали общества, показывает лишь некоторые объективные данные, сам по себе не имеющие значение для квалификации. Между тем, именно комплексный и всесторонний подход к их оценке позволяет выявить тенденции и сделать определенные выводы, что Заявителями и третьими лицами было не учтено.
Довод ООО "Вега" о невозможности применения к нему запрета, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ввиду распространения указанной нормы закона только на конкурирующие между собой организации, коим общество по отношению к ООО "ГАРДЕН ГРИН-ЛАНДШАФТ МЕДИА ГРУПП" и ООО "Котцент-Строй", ООО "Рэдрик", ООО "СтройЭлек", неправомерен.
Положение пункта 7 статьи 4 Закона о контрактной системе раскрывает понятие конкуренции, как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем рынке.
При этом, проведение конкурентных процедур осуществляется непосредственно на определенном рынке, и лица, принимая участие в таких торгах, претендуя на заключение контракта на поставку товаров/оказание услуг/выполнение работ, состязаются между собой, то есть уже конкурируют, тем самым, способны оказать влияние на конкурентную среду на том или ином товарном рынке.
Участниками картельного соглашения могут быть не только лица, которые к моменту проведения конкурентной процедуры уже присутствуют на рынке, но и те, кто только намеревается выйти на него, при этом принимая участие в закупке.
В настоящем случае, как установили суды, ООО "Вега", хотя и не осуществляющее деятельность, связанную с содержанием зеленого фонда (как следует из выписки ЕГРЮЛ), являвшуюся предметом закупки, однако приняло участие в рассматриваемой конкурентной процедуре.
Уже сам факт принятия участия в торгах подразумевает совершение действий, направленных на осуществление деятельности на определенном товарном рынке, в рамках которого проводится аукцион. При этом намерение ООО "Вега" выйти на указанный рынок подтверждается не только участием в торгах, но и письменными пояснениями, поданными в Московский УФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, в которых ООО "Вега" признается указанное намерение, а также в заявлении, поданном в суд.
Таким образом, статус конкурента и осуществление деятельности на одном товарном рынке может подтверждаться не только обозначением соответствующей деятельности в ЕГРЮЛ, но и непосредственными действиями хозяйствующего субъекта, воздействующими на рынок, что свидетельствует о распространении запрета, предусмотренного пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и на ООО "Вега".
Доводы заявителей о том, что совершенные ими действия не подпадают под положения Закона о защите конкуренции, регламентирующие запрет на антиконкурентные соглашения, а являются согласованными действиями, основаны на неправильном толковании норм закона.
Согласно части 1 статье 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия таких субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат действий соответствует интересам каждой из организаций; действия заранее известны каждому из них в связи с публичным заявлением одного из хозяйствующих субъектов; действия вызваны действиями иных субъектов.
Таким образом, для квалификации действий в качестве согласованных необходимо выполнение одновременно всех вышеперечисленных условий, при этом обязательно также наличие реально наступивших негативных последствий, в отличие от норм об антиконкурентных соглашениях, диспозиция которых является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака такого соглашения предусматривается как реальная возможность, так и угроза наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1 - 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Как указали суды, в настоящем случае такого обязательного условия при квалификации действий в качестве согласованных, как публичное заявление одного из хозяйствующих субъектов, так и реально наступивших негативных последствий, зафиксировано не было. Кроме того, установленные антимонопольным органом обстоятельства, в целом подтверждают наличие договоренности, что, в свою очередь, является признаком соглашения.
Более того, указывая на необходимость доказывания антимонопольным органом того, что осуществленные организациями действия являются именно соглашением, а не согласованными действиями, заявители, тем самым, признают совершение таких действий, установленных Московским УФАС России.
Экономическая невыгодность заказа в случае дальнейшего ценового снижения ООО "Вега", а также активное участие ООО "ГАРДЕН ГРИН-ЛАНДШАФТ МЕДИА ГРУПП" в аукционе, о незаконности решения антимонопольного органа не свидетельствуют, поскольку данные обстоятельства необходимо оценивать в совокупности со всеми элементами поведения организаций.
Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что поведение ООО ООО "ГАРДЕН ГРИН-ЛАНДШАФТ МЕДИА ГРУПП" объяснимо с точки зрения конкурентных торгов, как направленное на заключение контракта любым способом, в то время как поведение ООО "Вега", ООО "Рэдрик", ООО "Концепт-Строй", ООО "СтройЭлек" - противоречит правовой природе торгов и последовательно и синхронно способствовало достижению ООО "Гарден Грин-ландшафт медиа груп" заключению контракта, является правомерным.
При таких обстоятельствах, всесторонне, полно и объективно исследовав в судебном заседании все доводы и доказательства лиц, участвующих в деле, дав им надлежащую оценку, арбитражный суд первой, а при повторном рассмотрении дела и апелляционной инстанции, разрешили спор без нарушения норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов.
Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по применению норм материального права соответствуют установленными ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.
Поэтому доводы кассационных жалоб, которые опровергаются имеющимися в материалах дела документами и правомерно отклонены судами, сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции и не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.
Руководствуясь ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 февраля 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2016 года по делу в„– А40-182187/15 оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья
М.Р.АГАПОВ

Судьи
С.В.КРАСНОВА
Р.Р.ЛАТЫПОВА


------------------------------------------------------------------