АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 9 февраля 2016 г. по делу в„– А40-55733/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.
судей: Агапова М.Р., Красновой С.В.,
при участии в заседании:
от заявителя: ООО "Инвестиционная компания Центр" - Сысоева Н.Е. доверенность от 12 января 2016 года,
от заинтересованного лица: ФНС России - извещена, представитель не явился,
Межрайонная ИФНС России в„– 49 по г. Москве - Карпов А.С. доверенность от 28 апреля 2015 года в„– 15,
рассмотрев 02 февраля 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной налоговой службы
на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 16 октября 2015 года,
принятое судьями Яковлевой Л.Г., Лепихиным Д.Е., Поповым В.И.,
по заявлению ООО "Инвестиционная компания Центр"
о признании незаконным решения Федеральной налоговой службы,
третье лицо: Межрайонная ИФНС России в„– 49 по г. Москве

установил:

ООО "Инвестиционная компания Центр" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФНС России (далее - ответчики) о признании незаконным решения, оформленное приказом от 21 января 2015 года в„– ЕД-14-2/3@ и обязании предоставить лицензию для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах с указанием услуги по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 июля 2015 года в удовлетворении требований отказано.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2015 года решение Арбитражного суда города Москвы от 24 июля 2015 года отменено, заявленные требования удовлетворены. признал незаконным решение ФНС России об отказе ООО "ИК Центр" в переоформлении лицензии для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах (услуги по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше), оформленного Приказом от 21.01.2015 г. в„– ЕД-14-2/3@, и обязал устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "ИК Центр" в установленном законом порядке.
ФНС России, не согласившись с выводами апелляционного суда, настаивает на отмене постановления по основаниям не соответствия выводов апелляционного фактическим обстоятельствам дела, которые правильно установлены судом первой инстанции, и в связи с неправильным применением норм материального права. По мнению заявителя кассационной жалобы, выводы апелляционного суда не соответствуют положениям статьи 3 Закона в„– 99-ФЗ в соответствии с которой лицензируемый вид деятельности, на осуществление которого выдана лицензия, может осуществляться только получившим лицензию юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований. Вывод суда апелляционной инстанции о представлении лицензиатом всех необходимых документов согласно требованиям налогового органа, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и документально не подтвержден, о чем указано в решении суда.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требования кассационной жалобы.
Представитель ООО "Инвестиционная компания Центр", в судебном заседании, возражая против удовлетворения кассационной жалобы указал на законность и обоснованность судебного акта и отсутствии оснований к отмене.
Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей ФНС России, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства. Заявлено ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя. В соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ, пунктов 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года в„– 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года в„– 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" информация о принятии кассационной жалобы к производству, а также сведения о дате и времени судебного заседания размещены на сайте - http://kad.arbitr.ru и отражены в графике судебных заседаний на официальном сайте суда http://fasmo.arbitr.ru.
Арбитражный суд Московского округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, принятых арбитражными судами, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, находит постановление апелляционного суда подлежащим отмене с оставлением в силе решения суда первой инстанции.
Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что ООО "ИК Центр" 27 ноября 2014 года обратилось в ФНС России с заявлением о переоформлении лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в связи с указанием вида оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности (услуги по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше).
Необходимость переоформления Обществом лицензии от 03 июля 2013 года в„– 67 обусловлена изменением законодательства. В соответствии с частью 2 статьи 4 Федерального закона от 21 июля 2014 года (начало действия документа - 22 августа 2014 года) в„– 222-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", в соответствии с которой, лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, предоставленные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и не содержащие перечня оказываемых услуг, подлежат переоформлению в течение девяноста дней со дня вступления в силу настоящего Федерального закона в порядке, установленном частью 9 статьи 18 Федерального закона от 04 мая 2011 года в„– 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон в„– 99-ФЗ).
На основании распоряжения ФНС России от 08 декабря 2014 года в„– ЕД-4-2/25396@ МИ ФНС России в„– 49 по г. Москве проведена внеплановая выездная проверка лицензиата, по результатам которой 13 января 2015 года составлен акт проверки в„– 64.
Приказом от 21 января 2015 года в„– ЕД-14-2/3@ ФНС России отказала обществу в переоформлении лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. ФНС России направило Обществу мотивированное уведомление в„– ЕД-4-2/719@, из которого следует, что основанием для принятия оспариваемого решения послужили выводы налогового органа, сделанные по результатам налоговой проверки о том, что лицензиат не соответствует лицензионным требованиям, а также наличие в представленных лицензиатом прилагаемых к заявлению о переоформлении лицензии документах искаженной и недостоверной информации.
Полагая, что приказ ФНС России не соответствует закону общество обратилось с настоящими требованиями в суд.
Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, апелляционный суд исходил из того, что в силу закона проведение проверки соответствия лицензиата установленным лицензионным требованиям проводится только в следующих случаях: при намерении лицензиата осуществлять лицензируемый вид деятельности по адресу места его осуществления, не указанному в лицензии; при намерении лицензиата внести изменения в указанный в лицензии перечень в связи с выполнением новых работ, оказанием новых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности. Апелляционный суд посчитал не состоятельным вывод налогового органа, с которым согласился суд первой инстанции, о том, что общество не соответствует лицензионным требованиям, а также наличие в представленных лицензиатом прилагаемых к заявлению о переоформлении лицензии документах искаженной и недостоверной информации.
Выводы апелляционного суда ошибочны. Ошибочность выводов основана на неправильном применении норм материального права.
Выводы апелляционного суда о невозможности проведения внеплановой проверки лицензиата на соответствие лицензионным требованиям не основаны на законе, а именно не соответствуют Закону в„– 99-ФЗ и Федеральному закону от 29 декабря 2006 года в„– 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон в„– 244-ФЗ).
Из положений статьи 3 Закона в„– 99-ФЗ следует, что лицензируемый вид деятельности, на осуществление которого выдана лицензия, может осуществляться только получившим лицензию юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований. Согласно подпункту 31 пункта 1 статьи 12 этого же Закона, лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
В соответствии с пунктом 3 Положения "О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах", утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2011 года в„– 1130 (далее - Положение в„– 1130), ФНС России является уполномоченным государственным органом, осуществляющим лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона в„– 99-ФЗ в случаях изменения перечня выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности в отношении соискателя лицензии, представившего заявление о предоставлении лицензии, или лицензиата, представившего заявление о переоформлении лицензии, в случаях, предусмотренных статьями 13 и 18 настоящего Федерального закона, лицензирующим органом проводятся внеплановые проверки без согласования в установленном порядке с органом прокуратуры.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона в„– 99-ФЗ лицензия подлежит переоформлению в случаях изменения перечня выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности.
Части 7 и 9 статьи 18 Закона в„– 99-ФЗ, предусматривают указание (документальное подтверждение) в заявлении о переоформлении лицензии сведений подтверждающих соответствие лицензиата лицензионным требованиям при осуществлении лицензируемого вида деятельности.
Положения статьей 18 и 19 Закона в„– 99-ФЗ не содержат запрета на проведение проверки соответствия лицензионным требованиям исключительно в случае добавления новых услуг, и предусматривают возможность проверки на соответствие лицензионным требованиям при любом изменении оказываемых услуг.
Также, Федеральным законом от 14 октября 2014 года в„– 307-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с уточнением полномочий государственных органов и муниципальных органов в части осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", действующим с 15 ноября 2014 года) статья 22 Закона в„– 99-ФЗ дополнена частью 6.1 в соответствии с которой лицензии на виды деятельности, наименования которых изменены, лицензии, не содержащие перечней работ, услуг, которые выполняются, оказываются в составе конкретных видов деятельности, и лицензии, содержащие перечни работ, услуг, которые выполняются, оказываются в составе конкретных видов деятельности, если нормативными правовыми актами Российской Федерации в указанные перечни внесены изменения, подлежат переоформлению в порядке, установленном настоящей статьей, при условии соблюдения лицензионных требований, предъявляемых к таким видам деятельности (выполнению работ, оказанию услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности).
С заявлением о переоформлении лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в связи с указанием вида оказываемых услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности (услуги по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше) общество обратилось в ФНС России 27 ноября 2014 года.
Таким образом, вывод апелляционного суда об отсутствии правовых оснований для проведения внеплановой проверки общества, а, следовательно, установление в ходе проведения проверки несоответствия лицензиата лицензионным требованиям, не могло быть положено в качестве основания для отказа в переоформлении лицензии, не соответствует приведенным нормам Закона в„– 99-ФЗ и Закона в„– 244-ФЗ с учетом внесенных в них изменений.
В связи с чем следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о правомерности действий налогового органа по проведению проверки лицензиата на соответствие лицензионным требованиям и условиям.
Из положений статьи 3 Закона в„– 99-ФЗ следует, что лицензируемый вид деятельности, на осуществление которого выдана лицензия, может осуществляться только получившим лицензию юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований. Согласно подпункту 31 пункта 1 статьи 12 этого же Закона, лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.
Пунктом 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2011 года в„– 1130 (далее - Положение), установлены лицензионные требования при осуществлении лицензируемого вида деятельности. Согласно подпункту "а" пункта 4 Положения необходимо соблюдение лицензиатом требований, установленных частями 1 - 3, 6 статьи 8 и частью 3 статьи 14 Федерального закона в„– 244-ФЗ по каждому адресу места осуществления лицензируемого вида деятельности. В соответствии с частью 3 статьи 8 Федерального закона в„– 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр, которыми не могут являться лица, не достигшие возраста восемнадцати лет. Актом проверки, а также приложенным к заявлению списку работников, копиям паспортов, копиям трудовых книжек, копиям приказов о приеме на работу и копиям трудовых договоров установлено, что работниками организатора азартных игр по адресу: 119021, г. Москва, Зубовский б-р, д. 17, стр. 1, являются: Сорокин Михаил Иванович - управляющий, дата рождения 19 января 1959 года; Панаиотиди Георгий Панаиотович - зам. Управляющего по управлению персоналом, дата рождения 06 мая 1966 года; Шальмиев Шарон Юрикович - администратор-кассир, дата рождения 24 марта 1991 года; Латыпов Кирилл Валерьевич - администратор-кассир, дата рождения 03 мая 1990 года что не соответствует требованиям, установленным частью 3 статьи 8 Закона в„– 244-ФЗ, согласно которой организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр, которыми не могут являться лица, не достигшие возраста восемнадцати лет.
Как установлено судом первой инстанции, при обращении лицензиатом представлена искаженная информация относительно приложенных к заявлению трудовых договоров, заключенных ООО "Инвестиционная компания Центр" с Панаиотиди Г.П., Шальмиевым Ш.Ю., Латыповым К.В., поскольку сроки их действия истекли 31 декабря 2014 года. Документальные доказательства перезаключения 29 декабря 2014 года обществом трудовых договоров с указанными работниками при рассмотрении заявления о переоформлении лицензии не представлялись, и в приложении к исковому заявлению отсутствуют.
Не соглашаясь в указанной части с выводами суда первой инстанции апелляционный суд указал на то, что на день подачи заявления о переоформлении лицензии (27 ноября 2014 года) указанные договора с работниками являлись действующими. Более того, 29 декабря 2014 года с этими работниками общество перезаключило трудовые договора на новый срок.
Признавая незаконным отказ в переоформлении лицензии по основаниям несоответствия Общества лицензионным требованиям установленным пунктом 2 части 6 статьи 6 Закона в„– 244-ФЗ, согласно которой стоимость чистых активов организатора азартных игр в течение всего периода осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр не может быть менее 1 миллиарда рублей - для организаторов азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, суд апелляционной инстанции указал, что стоимость чистых активов Общества составляет 2 148 218 000 руб., из них 964 414 423 руб. - игровое и лотерейное оборудование и 1 063 000 000 руб. - металлический модуль экскурсионного подводного аппарата.
В отношении игрового и лотерейного оборудования судом первой инстанции установлено, что согласно экспертному заключению от 17 января 2014 года в„– 992-03/3, составленному ООО "СОЮЗИНВЕСТОЦЕНКА", стоимость игрового и лотерейного оборудования, имеющегося в активах лицензиата, по состоянию на 01 января 2014 года составляет 964 414 423 рубля.
Однако в экспертном заключении не указаны инвентарные (заводские) номера игрового и лотерейного оборудования, оцененного ООО "СОЮЗИНВЕСТОЦЕНКА", в этой связи, при проведении проверки на соответствие лицензионным требованиям, установить предмет оценки, проведенной указанным оценщиком, не представляется возможным.
Указание апелляционным судом о понимании оценщиком и Обществом какое имущество подлежало оценке, его количество и где оно находится, по мнению апелляционной инстанции свидетельствует о согласованности предмета оценки, не опровергает выводов суда первой инстанции.
Вопреки выводам суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции в отношении металлического модуля экскурсионного подводного аппарата, стоимость которого согласно экспертному заключению ООО "СОЮЗИНВЕСТОЦЕНКА" от 17 января 2014 года в„– 993-03/3 по состоянию на 01 января 2014 года составила 1 063 000 000 руб., указал, что право собственности Общества на данное имущество подтверждается решением единственного участника от 10 июля 2013 года в„– 12 о внесении его в качестве вклада в имущество общества, а также актом о приемке (поступлении) оборудования от 10 июля 2013 года в„– 00000000023.
Данный вывод суда апелляционной инстанции не соответствует нормам материального права, так в соответствии с пунктом 4 статьи 218 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества.
Как правильно установлено судом первой инстанции документальных доказательств (договор, акт приема-передачи, платежные поручения или иные документы), подтверждающих приобретение указанного модуля единственным участником общества Сорокиным М.И., ни при проведении проверки, ни в суд первой инстанции Обществом не представлено, право собственности или иное законное основание владения как Сорокиным М.И., так и обществом не подтверждено.
В материалы судебного дела также представлена выписка из государственного судового реестра в„– 1-327, направленная письмом ФБУ "Администрация Северо-Двинского бассейна внутренних водных путей" от 09 февраля 2015 года в„– 7-12-18, из которой следует, что в Государственном судовом реестре отсутствуют сведения о зарегистрированных судах (в том числе о судне - экскурсионный подводный аппарат "Нептун") за ООО "ИК Центр" и Сорокиным Михаилом Ивановичем.
Таким образом, право собственности или иное законное основание владения металлическим модулем экскурсионного подводного аппарата как Сорокиным М.И., так и ООО "ИК Центр" лицензиатом не подтверждено.
Отменяя решение суда первой инстанции в части несоответствия лицензиата лицензионным требованиям предусмотренным подпунктом "в" пункта 4 Положения "О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах" утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2011 года в„– 1130, суд апелляционной инстанции указал, что Обществом представило необходимые документы, свидетельствующие о наличии на правах субаренды помещения, используемого для размещения букмекерской конторы.
В то время как, ФНС России, с которой согласился суд первой инстанции пришли к выводу об отсутствии надлежащих доказательств, в связи с отсутствием на представленном договоре аренды б/н от 01 июня 2013 года отметки о его государственной регистрации.
В соответствии с пунктом 2 статьи 651 и пунктом 3 статьи 433 ГК договор аренды здания, заключенный на срок один год и более, подлежит обязательной государственной регистрации, при отсутствии которой он считается незаключенным.
В силу части 10 статьи 6 Закона в„– 244-ФЗ следует, что наличие банковской гарантии обязательно в течение всего срока действия лицензии, т.к. в вышеуказанной части 10 содержится указание на то, что банковская гарантия продлевается или переоформляется в течение всего срока действия имеющейся у организатора азартных игр в букмекерской конторе лицензии на осуществление указанной деятельности.
ФНС России и МИ ФНС России в„– 49 по г. Москве сделан также вывод о несоответствии лицензиата лицензионным требованиям, предусмотренным частью 10 статьи 6 Закона в„– 244-ФЗ, в связи с отсутствием у Общества банковской гарантии, необходимой организатору азартных игр в целях исполнения своих обязательств перед участниками азартных игр, о чем указано в акте проверки от 13 января 2015 года в„– 64. Обществом на момент проверки представлена выданная банком ОАО "Всероссийский банк развития регионов" банковская гарантия исполнения обязательств перед участниками азартных игр от 24 ноября 2011 года в„– 07123489-ДКиИ-11 (на сумму 500 млн. руб.) и договор о выдаче банковской гарантии от 24 ноября 2011 года в„– 07123489ДКиИ-11.
В рамках проверки на соответствие лицензионным требованиям МИ ФНС России в„– 49 по г. Москве на основании сообщения ОАО "Всероссийский банк развития регионов" установлено, что договор о выдаче банковской гарантии от 24 ноября 2011 года в„– 07123489-ДКиИ-11 не заключался и за таким номером в Банке не регистрировался, банковская гарантия от 24 ноября 2011 в„– 07123489-ДКиИ-11 на сумму 500 млн. рублей не выдавалась. Формы вышеуказанных документов не соответствуют формам документов, заключенных в Банке в данный период.
При таких обстоятельствах обоснован вывод суда первой инстанции о не соответствии общества лицензионным требованиям, в связи с чем законность оспариваемого отказа в переоформлении лицензии документально подтверждена и соответствует закону.
У апелляционного суда отсутствовали основания для признания незаконным решения ФНС России об отказе ООО "Инвестиционная компания Центр" в предоставлении лицензии для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах (оказание услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше), оформленного Приказом от 21 января 2015 года в„– ЕД-14-2/3@ и решения суда первой инстанции.
При таких обстоятельствах постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2015 года подлежит отмене, а решение Арбитражного суда города Москвы от 24 июля 2015 года оставлению в силе.
Руководствуясь статьями 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

постановил:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2015 года по делу в„– А40-55733/2015 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 24 июля 2015 года - оставить в силе.

Председательствующий судья
Р.Р.ЛАТЫПОВА

Судья
М.Р.АГАПОВ

Судья
С.В.КРАСНОВА


------------------------------------------------------------------