АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 ноября 2016 г. по делу в„– А40-232963/15-120-1782

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,
судей Долгашевой В.А., Красновой С.В.,
при участии в заседании:
от истца (заявителя) ООО "Титан": Адамовой И.Л. (дов. от 05.05.2016 г.);
от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Яремчук А.В. (дов. в„– 03-20 от 08.07.2016 г.);
от третьего лица ООО "ГЕОДОР": не явились, извещены;
от третьего лица ГКУ г. Москвы "Дирекция заказчика ЖКХиБ ЗАО": не явились, извещены;
рассмотрев 24 ноября 2016 г. в судебном заседании кассационную жалобу Московского УФАС России
на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2016 г.,
принятое судьями Цымбаренко И.Б., Бекетовой И.В., Каменецким Д.В.,
по делу в„– А40-232963/15-120-1782
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Титан" (ОГРН 5067746279090; 117148, г. Москва, ул. Маршала Савицкого, д. 22, корп. 1)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (ОГРН 1037706061150; 107078, г. Москва, Мясницкий пр., л. 4, стр. 1)
о признании незаконным решения,
третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ГЕОДОР"; государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Западного административного округа",

установил:

решением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, ответчик) по делу в„– 1-16-377/77-15 от 07 августа 2015 г. Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства ЗАО" (далее - ГКУ "ДЖКХиБ ЗАО"), общество с ограниченной ответственностью "Титан" (далее - ООО "Титан", общество, заявитель), общество с ограниченной ответственностью "ГЕОДОР" (далее - ООО "ГЕОДОР") признаны нарушившими статью 16 Федерального закона от 26 июля 2006 г. в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения соглашения, реализация которого привела к ограничению конкуренции.
Считая свои права нарушенными, ООО "Титан" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконным указанного решения в части ООО "Титан".
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "ГЕОДОР" и ГКУ "ДЖКХиБ ЗАО".
Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 апреля 2016 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2016 г. решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным решение Московского УФАС России от 29 июля 2015 г. в„– 1-16-377/77-15 в части, касающейся ООО "Титан".
В кассационной жалобе Московское УФАС России просит об отмене постановления суда апелляционной инстанции, полагая, что судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения; выводы суда апелляционной инстанции противоречат фактическим обстоятельствам дела.
В отзыве на кассационную жалобу ООО "Титан" просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Отзывы от иных лиц, участвующих в деле, не поступили.
В заседании суда кассационной инстанции представитель Московского УФАС России поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель ООО "Титан" возражал против ее удовлетворения.
Представители иных лиц, участвующих в деле, в заседание суда кассационной инстанции не явились.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в связи со следующим.
Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ГКУ "ДЖКХиБ ЗАО", ООО "Титан", ООО "ГЕОДОР" заключили и исполнили устное соглашение, запрет на которое установлен статьей 16 Закона о защите конкуренции, и которое привело к ограничению конкуренции на торгах.
При этом суд первой инстанции указал, что на наличие заключения устного соглашения указывает целая совокупность обстоятельств: последовательное отклонение заказчиком всех участников закупок, кроме ООО "ГЕОДОР" и ООО "Титан", неисполнение заказчиком предписаний управления, заключения государственных контрактов с единственным поставщиком ввиду обстоятельств, не подпадающих под понятие обстоятельств непреодолимой силы, синхронность действий обществ, установление неправомерных, неоднозначных требований к качеству и техническим характеристикам товаров, которым соответствовали лишь идентичные друг другу заявки ООО "ГЕОДОР" и ООО "Титан", незначительное снижение цен.
Приведенные обстоятельства установлены судом первой инстанции.
Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности Московским УФАС России наличие в действиях ООО "Титан" правонарушения, предусмотренного статьей 16 Закона о защите конкуренции.
При этом суд апелляционной инстанции указал, что Московское УФАС России в своем решении не определило форму заключенного ООО "Титан" с другими лицами; антимонопольным органом не приведено ни одного бесспорного доказательства достижения такой договоренности в какой-либо форме (нет каких-либо документов в письменной форме, отсутствуют материалы переписки или переговоров, которые бы свидетельствовали о такой договоренности, т.е. о некоей стратегии поведения, которая привела или могла привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции; выводы УФАС о наличии признаков, и тем более, состава вмененного правонарушения не основаны на бесспорных суждениях в отношении приведенных доказательств, которые являются косвенными, и касаются предполагаемых обстоятельств; Московское УФАС России, а также суд первой инстанции не установили, какие конкурентные преимущества перед другими лицами, которые не были допущены к участию в аукционах могло получить или получило ООО "Титан", направляя заявки на участие в аукционах в„– 0373200014213000119 и 0373200014213000120, а затем не выигрывая такой аукцион; не опровергнуто Московским УФАС России, а также в решении суда утверждение ООО "Титан" о том, что совпадения текста поданной им на участие в аукционе заявки с текстом заявки ООО "ГЕОДОР" могут быть результатом того, что для заполнения формы заявки ООО "Титан" привлекало лиц, профессионально оказывающих такие услуги, и ООО "ГЕОДОР" могло воспользоваться услугами тех же лиц или их коллег, в связи с чем и получился своеобразный "плагиат"; не опровергнуты объяснения о возможности подачи ценовых предложений без договоренности между ООО "Титан" и ООО "ГЕОДОР" в средний временной интервал в 3 минуты, в то время как все торги длились 10 минут и ООО "Титан" направило свое предложение по цене в течение этого времени; доводы УФАС и суда первой инстанции не содержат всестороннего анализа доказательств по делу, которые являются противоречивыми и носят косвенный характер.
Суд апелляционной инстанции также не согласился с выводом суда первой инстанции о направленности действий ООО "Титан", ГКУ "ДЖКХиБ ЗАО" и ООО "ГЕОДОР" на допуск к участию во всех конкурентных процедурах только определенных конкретных лиц, указав, что он противоречит фактическим обстоятельствам, поскольку ГКУ "ДЖКХиБ ЗАО" заключило с ООО "ГЕОДОР" договор без проведения аукциона, бесспорные доказательства того, что ООО "Титан" повлиял или мог повлиять на ГКУ "ДЖКХиБ ЗАО" и ООО "ГЕОДОР" по вопросу заключения этой сделки, отсутствуют.
Таким образом, суд апелляционной инстанции фактически переоценил мотивированные выводы суда первой инстанции в отсутствие на то оснований.
Суд апелляционной инстанции, указывая на необоснованность выводов суда первой инстанции, не установил обстоятельства, опровергающие приведенные выводы суда первой инстанции.
При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции полагает, что у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для отмены решения суда первой инстанции по указанным основаниям, поскольку оно принято в соответствии с правильно установленными обстоятельствами дела, подтвержденными имеющимися в деле доказательствами, и с учетом подлежащих применению норм материального права.
Между тем, отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции также указал на отсутствие протоколов заседания Комиссии Московского УФАС России, в том числе протокола заседания, на котором было принято оспариваемое решение.
Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что неведение протоколов при рассмотрении антимонопольного дела при любых обстоятельствах является существенным нарушением процедуры рассмотрения дела, так как не позволяет установить ход рассмотрения антимонопольного дела, что влечет отмену вынесенного решения антимонопольного органа, поскольку ввиду отсутствия протоколов суд лишен возможности проверить соответствие суждений участников заседаний комиссии тем доводам и выводам комиссии, которые изложены в ее решении.
Вместе с тем, принимая во внимание довод, приведенный лишь в суде апелляционной инстанции, суд апелляционной инстанции не предложил ответчику представить такие протоколы, в то время как в суде первой инстанции такие обстоятельства не выяснялись.
Кроме того, судом апелляционной инстанции не выяснены обстоятельства, связанные с фиксацией хода рассмотрения дела антимонопольным органом путем аудиозаписи заседания либо стенографирования и каким образом были нарушены права общества при рассмотрении дела антимонопольным органом.
На основании изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции, и поскольку требуется установить обстоятельства, связанные с фиксацией хода рассмотрения дела антимонопольным органом, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.
При новом рассмотрении суду апелляционной инстанции следует учесть изложенное и принять судебный акт в полном соответствии с нормами материального и процессуального права.
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2016 г. по делу в„– А40-232963/15-120-1782 отменить.
Направить дело на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий судья
Е.А.АНАНЬИНА

Судьи
В.А.ДОЛГАШЕВА
С.В.КРАСНОВА


------------------------------------------------------------------