АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 9 марта 2016 г. по делу в„– А40-38434/13

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2016 года
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,
судей: Е.Ю. Ворониной, А.А. Малюшина,
при участии в заседании:
от истца - Сущева Т.Н., дов. 01.02.2016,
от ответчиков: - от ГКУ - Гришин В.О., дов. от 13.01.2016, от Департамента - Полищук Д.А., дов. от 17.12.2015,
рассмотрев 29 февраля 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу Города Москвы в лице Департамента финансов города Москвы
на решение от 25 февраля 2015 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Давыдовой О.В.,
на постановление от 27 мая 2015 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Юрковой Н.В., Баниным И.Н., Яремчук Л.А.,
по иску Открытого акционерного общества "Московская объединенная
энергетическая компания"
к Государственному казенному учреждению города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа", Департаменту финансов города Москвы
при участии в деле в качестве третьего лица: Префектура ЮЗАО г. Москвы
о взыскании,

установил:

Открытое акционерное общество "Московская объединенная энергетическая компания" (далее - ОАО "МОЭК", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственному казенному учреждению города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа" (далее - ГКУ "ДЗ ЖКХиБ ЮЗАО, ответчик) о взыскании сумм возмещения разницы в тарифах в размере 16 311 678,59 руб. за период июль - декабрь 2012 года.
Определением суда от 23.07.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент финансов города Москвы.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2014, иск удовлетворен.
Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.06.2014 решение Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2013 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2014 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
Судом кассационной инстанции было указано на необходимость судам первой и апелляционной инстанции выяснить, предусматривалось ли законодательством Москвы до 31.12.2012 субсидирование убытков истца, связанных с применением государственных регулируемых цен (тарифов) на горячую воду либо только на тепловую энергию на отопление.
Кроме того, суд кассационной инстанции указывал, что Порядок предоставления субсидий из бюджета города Москвы установлен постановлением Правительства Москвы от 05.04.2011 в„– 109-ПП "О предоставлении субсидий из бюджета города Москвы юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, физическим лицам, а также грантов в форме субсидий из бюджета города Москвы юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, физическим лицам", которым предусмотрено, что объем фактически поставленной тепловой энергии для бытовых нужд населения определяется на основании актов, подписанных управляющей и теплоснабжающей организациями в рамках заключенных между ними договоров энергоснабжения (поставки тепловой энергии, горячей воды) (пункт 5), такие акты предоставляются в качестве доказательств отпущенного объема тепловой энергии для получения субсидии. Судебная коллегия суда кассационной инстанции обращала внимание судов на то, что согласно акту сверки таких подписанных управляющей и теплоснабжающей организациями актов приема-передачи тепловой энергии для нужд населения за спорный период сумма субсидий для возмещения из бюджета составила 5 933 949,25 руб., однако суд взыскал 16 311 678,59 руб.
При новом рассмотрении дела определением суда от 21.10.2014 к участию в деле в качестве соответчика привлечен Департамент финансов города Москвы.
Определением суда 28.11.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Префектура ЮЗАО г. Москвы.
Протокольным определением суда от 28.11.2014 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты уточнения исковых требований, согласно которых истец просил взыскать с Государственного казенного учреждения "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа г. Москвы" межтарифную разницу в сумме 5 933 949,25 руб. за тепловую энергию для нужд населения, поставленную в период с июля 2012 года по декабрь 2012 года в количестве 17 564,857 Гкал; с Города Москвы в лице Департамента финансов города Москвы за счет средств Московской имущественной казны разницу в сумме 10 377 729,34 руб. за энергию для бытовых нужд населения, поставленную в период с июля 2012 года по декабрь 2012 г. в количестве 30 716,330 Гкал.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2015, иск удовлетворен в отношении обоих ответчиков.
Не согласившись с принятыми судебными актами, ответчик Департамент финансов города Москвы обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить в отношении взыскания с него убытков, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Ответчик ссылается на то, что судами проигнорированы положения нормативных правовых актов, устанавливающих порядок предоставления субсидии из бюджета города Москвы на покрытие убытков теплоснабжающей организации, связанных с применением государственных регулируемых цен (тарифов), при продаже товаров (работ, услуг) населению, также положения договора на предоставление бюджетной субсидии, заключенного между ГКУ "ДЖКХиБ ЮЗАО" и истцом.
Кроме того, заявитель указал на то, что установленный порядок предоставления субсидий из бюджета города Москвы теплоснабжающим организациям в целях возмещения недополученных доходов в связи с поставкой тепловой энергии населению, в части предоставления актов, подписанных управляющей и теплоснабжающей организациями в рамках заключенных между ними договоров энергоснабжения о поставленной тепловой энергии, не нарушает права истца.
Заявитель также ссылался на то, что объем поставленной тепловой энергии должен подтверждаться документами, подписанными как теплоснабжающей, так и управляющей организацией, а такие документы в части заявленной к нему суммы убытков отсутствуют.
Кроме того, ответчик оспаривает обоснованность заявления ко взысканию субсидии, рассчитанной за поставленную горячую воду, поскольку в спорный период такая субсидия не предусматривалась.
Ответчик Департамент финансов города Москвы указывает на наличие повторных требований истца, ранее рассмотренных в ином деле, что судами не проверено.
В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика Департамент финансов города Москвы поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов. Представитель ответчика Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа" по жалобе Департамента мотивированную позицию не представил суду, заявив, что решение суда им исполнено.
Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в суд кассационной инстанции не направило, в связи с чем, кассационная жалоба рассмотрена в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.
Суд кассационной инстанции предоставлял сторонам время для урегулирования спора миром, однако ответчик Департамент финансов города Москвы категорически настаивает на доводах жалобы, ссылаясь на неправомерность при оспариваемых им выводах судов о нарушении положений нормативного акта города Москвы исполнять судебный акт в отношении требований к нему, в том числе и ответчиком Государственным казенным учреждением города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа".
Заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает обжалуемые решение и постановление подлежащими отмене в части в связи со следующим.
Как установлено судом и следует из материалов дела, в соответствии с заключенными договорами энергоснабжения истцом в период с июля по декабрь 2012 года осуществлялась поставка тепловой энергии и горячей воды в жилые дома Юго-Западного административного округа города Москвы.
Суд посчитал установленным факт поставки тепловой энергии и горячей воды в общем объеме 48 281,187 Гкал., как заявлено истцом.
Ко взысканию заявлена субсидия из расчета данного объема тепловой энергии и горячей воды.
В части требования о взыскании 5 933 949 руб. межтарифной разницы, установив, что истцом представлены все предусмотренные постановлением Правительства Москвы от 05.04.2011 в„– 109-ПП "О предоставлении субсидий из бюджета города Москвы юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, физическим лицам, а также грантов в форме субсидий из бюджета города Москвы юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, физическим лицам" и распоряжением Правительства Москвы от 05.08.2004 в„– 1575-РП "О расходах бюджета города Москвы в связи с государственным регулированием цен на тепловую энергию, потребляемую населением" для получения субсидии документы, в том числе акты, подписанные управляющей и теплоснабжающей организациями в рамках заключенных между ними договоров энергоснабжения, суд взыскал с Государственного казенного учреждения "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа г. Москвы" в пользу Открытого акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" указанную сумму в качестве межтарифной разницы.
В этой части судебные акты не оспариваются лицами, участвующими в деле, и в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом кассационной инстанции не проверяются.
Также суд первой инстанции, несмотря на отсутствие всех предусмотренных в распоряжении Правительства Москвы от 05.08.2004 в„– 1575-РП "О расходах бюджета города Москвы в связи с государственным регулированием цен на тепловую энергию, потребляемую населением" и в постановлении Правительства Москвы от 05.04.2011 в„– 109-ПП "О предоставлении субсидий из бюджета города Москвы юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, физическим лицам, а также грантов в форме субсидий из бюджета города Москвы юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, физическим лицам" документов, в частности актов, подписанных управляющей и теплоснабжающей организациями в рамках заключенных между ними договоров энергоснабжения (поставки тепловой энергии, горячей воды), подтверждающих объем отпущенной тепловой энергии, необходимый для расчета субсидии, взыскал с Города Москвы в лице Департамента финансов города Москвы за счет средств Московской имущественной казны в пользу Открытого акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" 10 377 729,37 руб. межтарифной разницы.
В этой части суд мотивировал решение тем, что реализация имеющегося у ОАО "МОЭК" права не может ставиться в зависимость от нарушения порядка получения субсидии, оформления третьими лицами актов приемки-передачи тепловой энергии. Суд первой инстанции пришел к выводу, что возмещение потерь, вызванных межтарифной разницей вследствие осуществления государственного регулирования тарифов, является обязанностью публично-правового образования, вытекающей из положений Конституции Российской Федерации, федерального законодательства, такое возмещение не может ограничиваться условиями заключенного истцом и Государственным казенным учреждением города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Юго-Западного административного округа" договора в„– 1-Т/12 от 20.01.2013.Суд, указав на отсутствие в Распоряжении Правительства Москвы от 05.08.2004 в„– 1575-РП "О расходах бюджета города Москвы в связи с государственным регулированием цен на тепловую энергию, потребляемую населением" правового механизма возмещения соответствующих потерь в случае, если факт поставки ресурсов в определенном количестве не подтвержден подписанными сторонами договора энергоснабжения актами о фактически поставленной тепловой энергии, а также на то, что распоряжение является регулятором отношений только участников бюджетного процесса, каковыми, по мнению суда, являются только истец и ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЮЗАО", пришел к выводу, что неподписание таких актов не может быть препятствием в возмещении межтарифной разницы, поскольку ОАО "МОЭК" не имеет оснований на понуждение управляющих организаций подписать указанные акты в судебном порядке, так как данные организации не являются участниками бюджетного процесса в рамках распоряжения в„– 1576-РП.
Суд также сослался на статьи 2, 19 Федерального закона от 27.07.2010 в„– 190-ФЗ "О теплоснабжении" о коммерческом учете тепловой энергии путем измерения приборами учета и указал, что факт поставки тепловой энергии для бытовых нужд населения и ее количество подтверждаются условиями заключенных договоров с управляющими организациями, показаниями приборов учета, отчетными ведомостями на потребленные тепловую энергию и теплоноситель.С учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 Постановления от 22.06.2006 в„– 23 "О некоторых вопросах применения Арбитражными судами норм Бюджетного кодекса РФ", и положения о Департаменте финансов города Москвы, утвержденного постановлением Правительства Москвы от 22.02.2011 в„– 43-П, суд взыскал такую межтарифную разницу с Города Москвы в лице Департамента финансов города Москвы за счет казны города.
Апелляционный суд также сослался на то, что возмещение межтарифной разницы является не убытками истца, а потерями, связанными с возникновением разницы в тарифах по причине их государственного регулирования, и осуществлением поставки тепловой энергии населению по льготной цене, а не по экономически обоснованному тарифу, что потери теплоснабжающей организации, связанные с межтарифной разницей, относимы к понятию недополученные доходы, связанные с оказанием услуг населению, которые возмещаются (субсидируются) на безвозмездной основе.
Судебная коллегия суда кассационной инстанции признает выводы судов в отношении взыскания межтарифной разницы в размере 10 377 729,37 руб. с Города Москвы в лице Департамента финансов города Москвы за счет средств Московской имущественной казны ошибочными, основанными на неправильном толковании и применении положений нормативных актов, регулирующих спорный вопрос.
Спорные средства являются именно убытками истца в виде неполученных доходов.
В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Поэтому вывод апелляционного суда о правовой природе спорных денежных средств ошибочен.
Судами фактически не применены положения нормативных правовых актов, устанавливающих порядок предоставления субсидии из бюджета города Москвы на покрытие убытков теплоснабжающей организации, связанных с применением государственных регулируемых цен (тарифов), при продаже товаров (работ, услуг) населению.
В силу Федерального закона от 27.07.2010 в„– 190-ФЗ "О теплоснабжении" государственная политика в сфере теплоснабжения направлена на обеспечение соблюдения общих принципов организации отношений в сфере теплоснабжения, установленных статьей 3 закона, в том числе соблюдения баланса экономических интересов теплоснабжающих организаций и интересов потребителей.
Согласно правовой позиции, высказанной Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 в„– 2-П, если применение мер тарифного регулирования предполагает возникновение разницы между утвержденным тарифом для определенной группы потребителей, например, населения, и утвержденным для другой группы потребителей экономически обоснованным тарифом, отражающим реальные затраты ресурсоснабжающей организации на производство соответствующего ресурса (далее - межтарифная разница), предполагается возмещение в таких случаях этой организации понесенных ею экономических потерь. Возникновение межтарифной разницы служит прямым следствием реализации полномочий по государственному регулированию цен (тарифов), поэтому субъектом, обязанным возместить ресурсоснабжающей организации расходы, обусловленные установлением тарифа в размере ниже экономически обоснованного, должно быть то публично-правовое образование, уполномоченным органом которого было принято соответствующее тарифное решение.
Постановлением РЭК Москвы от 27.12.2011 в„– 169 установлен тариф на тепловую энергию для потребителей ОАО "МОЭК" на 2012 год.
Постановлением Правительства Москвы от 29.11.2011 в„– 571-ПП "Об утверждении цен, ставок и тарифов на жилищно-коммунальные услуги для населения на 2012 год" утверждены тарифы на тепловую энергию для расчетов с населением города Москвы на 2012 год.
Подпунктом 2 пункта 2 статьи 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации установлено, что субсидии юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, а также физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг предоставляются из бюджета субъекта Российской Федерации в случаях и в порядке, предусмотренных законом субъекта Российской Федерации о бюджете субъекта Российской Федерации и принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации - в спорном случае Правительством Москвы.
Пунктом 3 статьи 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации установлено, что нормативные правовые акты, регулирующие предоставление субсидий должны определять цели, условия и порядок предоставления субсидий.
В соответствии со статьей 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации Правительством Москвы принято распоряжение Правительства Москвы от 05.08.2004 в„– 1575-РП и постановление Правительства Москвы от 03.11.2011 в„– 522-ПП, действующие в спорный момент поставки тепловой энергии и регулирующие порядок предоставления субсидий из бюджета города Москвы теплоснабжающим организациям в целях возмещения недополученных доходов в связи с применением государственных регулируемых цен (тарифов) при продаже товаров (работ, услуг) населению (с 01.01.2013 действует аналогичное постановление от 31.10.2012 в„– 602-ПП).
В соответствии с распоряжением Правительства Москвы от 05.08.2004 в„– 1575-РП "О расходах бюджета города Москвы в связи с государственным регулированием цен на тепловую энергию, потребляемую населением" предоставление субсидии на покрытие убытков теплоснабжающих организаций, связанных с применением государственных регулируемых цен (тарифов) при продаже товаров (работ, услуг) населению, осуществляется на основании договора или соглашения на предоставление субсидии из бюджета города Москвы (пункт 2).
Порядок предоставления субсидий из бюджета города Москвы установлен постановлением Правительства Москвы от 05.04.2011 в„– 109-ПП "О предоставлении субсидий из бюджета города Москвы юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, физическим лицам, а также грантов в форме субсидий из бюджета города Москвы юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, физическим лицам".
Согласно пункту 1.3 Порядка предоставления субсидий из бюджета города Москвы юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, физическим лицам субсидии предоставляются органами исполнительной власти города Москвы и государственными казенными учреждениями города Москвы в случаях, установленных правовыми актами города Москвы (далее - уполномоченные органы), в целях возмещения недополученных доходов и (или) финансового обеспечения (возмещения) затрат соответствующих юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, физических лиц (далее - получатели субсидии).
В соответствии с пунктом 2.1 указанного Порядка для получения субсидии юридическое лицо (за исключением государственных и муниципальных учреждений), индивидуальный предприниматель, физическое лицо представляет в установленном порядке в уполномоченный орган заявку на получение субсидии с комплектом документов, необходимых для предоставления субсидии.
Пунктом 5 указанного распоряжения Правительства Москвы от 05.08.2004 в„– 1575-РП установлено, что сумма субсидии из бюджета города Москвы определяется как разница между стоимостью фактически поставленной тепловой энергии для бытовых нужд населения, исчисленной по тарифу, утвержденному постановлением Региональной энергетической комиссии города Москвы для теплоснабжающей организации, и ее стоимостью, исчисленной по тарифам на тепловую энергию для нужд населения, установленным правовым актом Правительства Москвы.
Указанные стоимости рассчитываются как произведение фактически поставленного объема тепловой энергии для бытовых нужд населения на тарифы без НДС, утвержденные в установленном порядке Региональной энергетической комиссией города Москвы и Правительством Москвы соответственно и действующие на момент поставки тепловой энергии.
Объем фактически поставленной тепловой энергии для бытовых нужд населения определяется на основании актов, подписанных управляющей и теплоснабжающей организациями в рамках заключенных между ними договоров энергоснабжения (поставки тепловой энергии, горячей воды).
Постановлением Правительства Москвы от 03.11.2011 в„– 522-ПП утвержден Порядок предоставления субсидий из бюджета города Москвы теплоснабжающим организациям в целях возмещения недополученных доходов в связи с применением государственных регулируемых цен (тарифов) при продаже товаров (работ, услуг) населению (далее - Порядок в„– 522).
Данный порядок также в пункте 2.6.3 предусматривает в качестве условия предоставления субсидии наличие актов о фактически поставленной тепловой энергии для бытовых нужд населению, подписанных организацией, выполняющей функции управления многоквартирными домами, и получателем субсидии в рамках заключенных между ними договоров энергоснабжения.
В силу пункта 2.7 данного постановления субсидии предоставляются в размере фактически подтвержденных недополученных доходов в связи с поставкой тепловой энергии для бытовых нужд населению по ценам (тарифам), установленным Правительством Москвы.
В соответствии с пунктом 2 распоряжения Правительства Москвы от 05.08.2004 в„– 1575-РП предоставление субсидии на покрытие убытков теплоснабжающих организаций, связанных с применением государственных регулируемых цен (тарифов) при продаже товаров (работ, услуг) населению, осуществляется на основании договора или соглашения на предоставление субсидии из бюджета города Москвы. Аналогичное положение закреплено и в пункте 3.1 Порядка в„– 522.
Договор на предоставление бюджетной субсидии заключается между уполномоченной организацией и получателем субсидии в порядке и на условиях, определенных Правительством Москвы (абзац 2 пункта 2 указанного распоряжения в„– 1575-РП).
В силу пункта "ж" части 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации вопросы социальной поддержки населения отнесены к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.
Установление конкретных условий предоставления субсидии из бюджета города Москвы в силу статьи 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации является прерогативой высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации - Правительства Москвы.
Следовательно, порядок, основания и условия предоставления субсидий установлены нормативными актами субъекта Города Москвы в пределах предоставленных ему полномочий.
Ни суд, ни истец не вправе изменять такие условия и установленный субъектом Российской Федерации в пределах своих полномочий порядок предоставления субсидий.
Суд, разрешая спор о взыскании субсидии, должен был руководствоваться указанными нормативными актами субъекта Российской Федерации.Понуждение субъекта Российской Федерации - Города Москвы к выплате установленной им субсидии при нарушении истцом установленного нормативными актами порядка и условий противоречит положениям Федерального закона от 16.10.1999 в„– 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", а также основополагающим принципам Российского законодательства.
Доводы суда о нарушении прав истца обязанием предоставлять двусторонние акты подтверждения объема тепловой энергии и о том, что истец лишен возможности предоставить такие акты, так как не имеет рычагов воздействия на управляющие компании, несостоятельны.
Указанные выше нормативные акты Правительства Москвы являются действующими, их положения не оспорены истцом в установленном порядке.
Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.12.2013 в„– 87 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных со взысканием потерь ресурсоснабжающих организаций, вызванных межтарифной разницей" при рассмотрении дел о взыскании ресурсоснабжающими организациями возмещения потерь, вызванных межтарифной разницей, судам следует учитывать, что в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец обязан представить расчет своих требований исходя из разницы между размером утвержденного экономически обоснованного тарифа и тарифом, установленным в размере ниже экономически обоснованного, а также доказанного им количества ресурса, поставленного потребителям по такому тарифу.
Ресурсоснабжающие организации в городе Москве поставляют тепловую энергию по льготному тарифу только для бытовых нужд населения. Ресурсоснабжающая организация для получения субсидии, направленной на возмещение недополученных доходов в связи с применением льготных тарифов на тепловую энергию и горячую воду для населения, должна подтвердить объем поставленной тепловой энергии именно для бытовых нужд населения.
Согласно условиям договоров истца с управляющими компаниями на теплоснабжение основанием подтверждения объема отпуска тепловой энергии являются показания приборов учета, установленных в многоквартирных домах, предоставляемые управляющими компаниями, при их отсутствии - двусторонние акты, фиксирующие объем поставленной тепловой энергии, рассчитанный по предусмотренным законодательством формулам с учетом площади и норматива потребления, а горячей воды - с учетом количества проживающих и норматива.
Подлежащее оплате количество поставленной энергии при отсутствии приборов учета (показателей) должно определяться не диспозитивной нормой пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, а императивным правилом части 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации в силу приоритета норм жилищного законодательства перед нормами других законов и иных нормативных правовых актов, регулирующих жилищные отношения, установленного статьей 4 Жилищного кодекса Российской Федерации
При отсутствии двусторонних актов, показаний приборов истец разрешает спорные вопросы об оплате поставленного объема тепловой энергии в судебном порядке.
Поэтому в настоящем деле истец мог и должен был в отсутствие подписанных управляющими компаниями показаний приборов учета или двусторонних актов подтвердить объем энергии судебными решениями.
Суды, определяя размер причитающейся истцу межтарифной разницы в размере 10 377 729,34 руб., фактически косвенно подтверждают факт поставки тепловой энергии управляющим компаниям в объеме, определенном ОАО "МОЭК" в одностороннем порядке, чем нарушают права и законные интересы управляющих организаций, поскольку именно наличие спора по объему поставленной тепловой энергии является причиной неподписания управляющими компаниями двусторонних актов.
Как утверждает ответчик, с большинством указанных в расчете истца управляющих компаний ОАО "МОЭК" имеет судебные разбирательства за аналогичный период, касающиеся взыскания с управляющих организаций денежных средств за фактически поставленную тепловую энергию, например: дело в„– А40-137191/2013 - ЖСК "Памир", дело в„– А40-63123/2012 - ООО "Крунит-жилфонд" и другие.
Данные обстоятельства судами не исследовались.
Также обоснованным и не нашедшим проверки является довод ответчика Департамента, что в отношении ряда управляющих компаний истцом заявлены исковые требования за период июль - декабрь 2012 год, которые уже были предметом рассмотрения арбитражных судов, в частности по делу в„– А40-81038/2013 удовлетворены требования истца в размере 56 073 425,21 руб. за период с июня по декабрь 2012 года, сопоставление управляющих организаций, которым поставлялась тепловая энергия по настоящему делу и по делу А40-81038/2013 свидетельствует о совпадении управляющих компаний.
При проверке данного довода судам также следует установить не являются ли исковые требования в настоящем деле в отношении субсидий в части совпадающих управляющих компаний тождественными с ранее рассмотренными.
При этом судам следует учитывать, что то обстоятельство, что общество в настоящем деле заявило о взыскании большей/меньшей суммы, чем в ранее рассмотренном деле, но за тот же период не является основанием для вывода об ином предмете спора, и сложившуюся по вопросу тождественности исков правовую позицию высшей судебной инстанции, сформированную в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2012 в„– 11738/11, от 09.10.2012 в„– 5150/12, а также применяемую им в других делах (определение в„– ВАС-17626/13 от 18.12.2013).
Остался нерассмотренным вопрос об обоснованности включения в размер межтарифной разницы стоимость тепловой энергии, используемой для подогрева холодной воды для нужд горячего водоснабжения.
На необходимость проверки этого обстоятельства суд кассационной инстанции указывал при направлении дела на новое рассмотрение.
Судебная коллегия суда кассационной инстанции предлагала установить подлежала ли по нормативным актам субъекта Города Москвы компенсация за коммунальный ресурс горячую воду, и являлся ли тариф на воду экономически обоснованным или заниженным. При установлении тарифа на горячую воду уже учитывается количество тепловой энергии, необходимое для нагрева кубического метра холодной воды, и тариф на тепловую энергию.
Кроме того, при новом рассмотрении суду надлежит привлечь к участию в деле надлежащего ответчика - непосредственно сам субъект Российской Федерации - Город Москву, так как Департамент выполняет только функции его представителя. При разрешении данного вопроса суду следует руководствоваться разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлении от 22.06.2006 в„– 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации".
Учитывая изложенное, судебные акты не являются законными и обоснованными в части требований к ответчику - Департаменту финансов города Москвы, в связи с чем, в соответствии с частями 1 - 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные судебные акты подлежат отмене в данной части.
Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса в отмененной части подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное, всесторонне и полно установить юридически значимые обстоятельства дела, дать надлежащую правовую оценку имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить в полном объеме доводы сторон и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 февраля 2015 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2015 года по делу в„– А40-38434/13 в части удовлетворения иска Открытого акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" к Городу Москве в лице Департамента финансов города Москвы отменить.
В указанной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 25 февраля 2015 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2015 года по делу в„– А40-38434/13 оставить без изменения.

Председательствующий судья
Л.А.ТУТУБАЛИНА

Судьи
Е.Ю.ВОРОНИНА
А.А.МАЛЮШИН


------------------------------------------------------------------