АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 февраля 2016 г. по делу в„– А40-85855/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,
судей Агапова М.Р., Латыповой Р.Р.
при участии в заседании:
от истца (заявителя) ООО "Электронные Системы Безопасности": не явились, извещены;
от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Мансуровой Н.Ф. (дов. в„– АК/21234/15 от 29.04.2015 г.);
от третьего лица Министерства обороны РФ: не явились, извещены;
рассмотрев 18 февраля 2016 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Электронные Системы Безопасности"
на решение Арбитражного суда города Москвы от 25 августа 2015 г.,
принятое судьей Сизовой О.В.,
на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2015 г.,
принятое судьями Свиридовым В.А., Якутовым Э.В., Каменецким Д.В.,
по делу в„– А40-85855/2015
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Электронные Системы Безопасности" (ОГРН 1055238128395; 603024, Нижегородская область, г. Нижний Новгород, Бойновский переулок, д. 22, лит. 1Б)
к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663; 123995, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)
о признании незаконным решения в„– Е-185/15 от 30 марта 2015 г.,
третье лицо: Министерство обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284; 119160, г. Москва, ул. Знаменка, д. 19)

установил:

Министерство обороны Российской Федерации (далее - третье лицо) в соответствии с установленным Порядком согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденным Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 26 ноября 2013 г. в„– 537 (далее - Порядок), обратилось в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, ответчик) за согласованием заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) - обществом с ограниченной ответственностью "Электронные Системы Безопасности" (далее - ООО "ЭСБ", общество, заявитель).
К обращению Министерства обороны Российской Федерации были приложены документы и сведения, свидетельствующие о соответствии единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и документации о закупке, а также согласовании единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) заключить контракт на условиях, предусмотренных документацией о закупке, и по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении о проведении закупки и документации о закупке.
По результатам рассмотрения обращения и приложенных документов, Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 30 марта 2015 г. по делу в„– Е-185/15, которым отказано Министерству обороны Российской Федерации в согласовании возможности заключения контракта по итогам проведения открытого конкурса с номером извещения 0173100004515000022 с единственным подрядчиком - ООО "ЭСБ" (пункт 1 решения), также в действиях Министерства обороны Российской Федерации выявлены нарушения частей 5, 7, 8 статьи 34, пункта 1 части 1 статьи 50, части 2 статьи 59 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) (пункт 2 решения).
Не согласившись с указанным решением, ООО "ЭСБ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании его незаконным.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство обороны Российской Федерации.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 августа 2015 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2015 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.
В кассационной жалобе ООО "ЭСБ" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.
Отзывы на кассационную жалобу от ответчика и третьего лица не поступили.
В заседании кассационной инстанции представитель ФАС России с доводами кассационной жалобы не согласился.
Представители ООО "ЭСБ" и Министерства обороны Российской Федерации в заседание суда кассационной инстанции не явились.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя ответчика, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.
В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
В силу части 7 указанной статьи пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе).
В соответствии пунктом 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.
Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
Согласно части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона. Включение товаров, работ, услуг в указанные перечни осуществляется в случае одновременного выполнения следующих условий: 1) существует возможность сформулировать подробное и точное описание объекта закупки; 2) критерии определения победителя такого аукциона имеют количественную и денежную оценку.
Отказывая в удовлетворении заявленных требования, суды пришли к выводу о том, что обжалуемое решение соответствует положениям Закона о контрактной системе, поскольку антимонопольный орган, выявив в действиях заявителя нарушения Закона о контрактной системе, действовал в соответствии с полномочиями, предоставленными ему законом и в установленном порядке.
Об этом свидетельствует следующее.
Так, согласно конкурсной документации, предметом государственного контракта является выполнение работ по сервисному обслуживанию и ремонту автономных полевых лагерей/городков закрытого цикла жизнеобеспечения для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2015 - 2017 годах.
В соответствии с приложением к Техническому заданию, входящему в состав конкурсной документации выполнение работ осуществляется в Астраханской, Рязанской, Челябинской, Кемеровской областях.
Судами установлено, что заказчиком объединены в один лот выполнение работ по сервисному обслуживанию и ремонту автономных полевых лагерей/городков закрытого цикла жизнеобеспечения для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2015 - 2017 годах, находящихся в разных областях Российской Федерации, что влечет за собой ограничение количества участников закупки, поскольку объединение нескольких субъектов Российской Федерации в один лот исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном административном районе, а также ограничивает доступ к участию в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства, а также лишает лицо, заинтересованное в приобретении права на выполнение государственного контракта в одной области Российской Федерации, возможности реализации такого права, навязывая ему приобретение всех участков, подлежащих ремонту, путем формирования лота.
Суды также пришли к выводу о том, что в связи с объединением в один предмет закупки выполнение работ на 4 объектах начальная максимальная цена контракта составляет 487 221 345,22 руб. Согласно информационной карты, конкурсной документации, размер обеспечения заявки на участие в конкурсе составляет 24 361 067,26 руб., что также влияет на количество участников закупки.
Установив указанные обстоятельства, суды указали на нарушение пункта 1 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.
Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок.
В соответствии с пунктом 10.2 проекта государственного контракта конкурсной документации "В случае просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, Заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки Исполнителем исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пени) устанавливается Контрактом в размерах, определяемых в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. в„– 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки".
Пунктом 10.3 проекта государственного контракта конкурсной документации установлено, что в случае выполнения Работ (до подписания Акта сдачи-приемки выполненных работ), не соответствующих требованиям Контракта к качеству Работ, Исполнитель уплачивает штраф в размере ____ за каждый факт выполнения Работ, не соответствующих требованиям Контракта к качеству Работ.
Пунктом 9.1 части 10 "Ответственность сторон" проекта государственного контракта конкурсной документации установлено, что в случае неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения гарантийных обязательств Исполнитель уплачивает штраф в размере за каждый факт нарушения гарантийного обязательства".
В проекте государственного контракта заявителем не установлены условия об ответственности заказчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, а именно размер штрафа в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом.
На основании изложенного суды согласились с выводами ФАС России о том, что заявителем в проекте контракта конкурсной документации не установлены соответствующие требованиям Правил размеры штрафа за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных контрактом и размер пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, что является нарушением части 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.
Судами также сделан вывод об обоснованности признания антимонопольным органом в действиях заказчика нарушений части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе, поскольку в рамках исполнения государственного контракта по конкурсу предусмотрено обязательство Подрядчика по выполнению работ, входящих в аукционный перечень, а заявителем неправомерно выбран способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения открытого конкурса, а не электронного аукциона.
Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.
Оснований для иной оценки выводов суда у суда кассационной инстанции не имеется.
Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.
Доводы, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального права и направлены на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.
Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.
Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.
При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25 августа 2015 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2015 г. по делу в„– А40-85855/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Электронные Системы Безопасности" - без удовлетворения.

Председательствующий судья
Е.А.АНАНЬИНА

Судьи
М.Р.АГАПОВ
Р.Р.ЛАТЫПОВА


------------------------------------------------------------------