АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 16 марта 2016 г. по делу в„– А40-165692/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 10.03.2016
Полный текст постановления изготовлен 16.03.2016
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Черпухиной В.А. судей: Антоновой М.К., Жукова А.В.,
при участии в заседании:
от заявителя Чекуленко В.П. - от 06.10.2015
от ИФНС России в„– 20 - Павлова И.Е. - дов. в„– 06-28/00158 от 12.01.2016, Спасская Л.В. - дов. в„– 06-17/91133 от 01.12.2014
рассмотрев 10.03.2016 в судебном заседании кассационную жалобу
ЗАО "Фирма Новострой"
на решение от 09.07.2015
Арбитражного суда города Москвы
принятое судьей Суставовой О.Ю.,
на постановление от 20.10.2015
Девятого арбитражного апелляционного суда
принятое судьями Сафроновой М.С., Поповой Г.Н., Мишаковым О.Г.,
по заявлению ЗАО "Фирма Новострой" (ИНН: 7721001557)
к ИФНС в„– 20 по г. Москве (ИНН: 7720143220)
о признании недействительным решения

установил:

Закрытое акционерное общество "Фирма Новострой" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы в„– 20 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) в„– 21-21/1077 от 23.05.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 года, 2-4 кварталы 2012 года в общей сумме 5 445 726,00 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1 073 610 руб., начисления пеней в сумме 848 553,00 руб.
Обществом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено об уточнении требований, по которому оно просило признать недействительным указанное решение Инспекции в части следующих доначислений: налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 года в сумме 77 675 руб., за 2 квартал 2012 года в сумме 1 890 796 руб., за 3 квартал 2012 года в сумме 3 270 238 руб., за 4 квартал 2012 года в сумме 207 017 руб. (всего НДС в сумме 5 445 726 руб.); в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 073 610 руб.; в части начисления пени по НДС в сумме 848 553 руб.
Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2015, признано недействительным решение Инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 373211 руб.
В удовлетворении остальной части требования отказано.
Законность указанных судебных актов в части отказа в удовлетворении требований проверена в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой заявителя, в которой ставится вопрос об их отмене и принятии нового решения об удовлетворении требований.
Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального права, соблюдение норм процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения против них, выслушав представителей сторон, полагает, что имеются основания для удовлетворения кассационной жалобы.
При разрешении спора было установлено, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Фирма "Новострой" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, по результатам которой составлен акт проверки от 31.03.2014 в„– 21-21/837 (т. 1 л.д. 69-105).
По результатам рассмотрения материалов проверки, акта проверки, представленных Обществом возражений (т. 1 л.д. 106-112), налоговым органом вынесено решение от 23.05.2014 в„– 21-21/1077 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 113-141), которым налогоплательщику был доначислен налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 года, за 2-4 кварталы 2012 года в общей сумме 5 445 726 руб., налог на доходы физических лиц за 2011 и 2012 годы в общей сумме 314 115 руб. (пункт 1 резолютивной части решения); Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 1 073 610 руб., по ст. 123 НК РФ за неуплату НДФЛ в виде штрафа в сумме 746 422 руб. (пункт 2 резолютивной части решения); начислены пени по состоянию на 23.05.2014 по НДС - 848 553 руб., по НДФЛ - 216 275 руб. (пункт 3 резолютивной части решения); предложено уплатить суммы налогов, штрафы и пени (пункт 4 резолютивной части решения); а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 5 резолютивной части решения).
Решением Управления ФНС РФ по г. Москве от 19.09.2014 в„– 21-19/093189 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а решение Инспекции - без изменения (т. 2 л.д. 31-47).
Инспекцией по результатам проведения выездной налоговой проверки установлено занижение дохода от реализации для целей исчисления НДС по работам, выполненным заявителем в качестве подрядчика для ГУ "ГДЕЗ ЮВАО" и ГКУ "Кольцевые магистрали" на стоимость полученных Обществом от заказчиков материалов (асфальтобетонной крошки), а также установлены факты несвоевременного перечисления Обществом в бюджет сумм удержанного им в качестве налогового агента налога на доходы физических лиц.
Предметом спора в кассационной инстанции эпизод, связанный с исчислением НДС.
ЗАО "Фирма Новострой" были заключены государственные контракты с государственными бюджетными учреждениями:
- ГУ ГДЕЗ ЮВАО от 04.05.2010 в„– 134, 152;
- Департамент ЖКХиБ г. Москвы от 14.08.2012 в„– 751-ДЖКХ/12 и от 03.05.2012 в„– 447- ДЖКХ/12 (полномочия переданы ГКУ "Кольцевые магистрали" 03.11.2011 в„– 826-РП), которые по своей природе относятся к договорам подряда.
П. 2.1 контрактов определена цена контракта, которая является твердой и не может быть увеличена в одностороннем порядке, тем более что финансирование работ осуществляется за счет средств бюджета г. Москвы.
Заявитель ссылался на то, что установленная цена не менялась, никаких дополнительных соглашений по этому поводу не подписывалось.
Налоговый орган не приводил никаких доказательств, подтверждающих изменение условий договора о цене, то есть, не оспаривал указанных обстоятельств.
В результате производства работ ЗАО "Фирма Новострой" образовывались отходы (асфальтобетонная крошка, асфальтобетонный лом, мусор), которые вывозились на объекты складирования или объекты размещения строительных отходов для дальнейшего обезвреживания (утилизации).
Инспекция посчитала, что стоимость контракта фактически была уменьшена на стоимость "возврата материалов" (асфальтобетонной крошки), пришла к выводу, что в данном случае эта стоимость образует объект налогообложения НДС у заявителя, доначислила соответствующие суммы налога, пени, привлекла к ответственности за неполную уплату налога.
Суды согласились с налоговым органом.
Кассационная инстанция находит этот вывод ошибочным, противоречащим не только фактическим обстоятельствам, но и закону.
В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.
Пунктом 1 статьи 39 Кодекса определено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним 0 лицом другому лицу - на безвозмездной основе.
Согласно пункту 1 статья 154 Кодекса налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено статьей 154 Кодекса, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.
Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде, если иное не предусмотрено главой 21 Кодекса.
В ходе налоговой проверки и при рассмотрении дела в суде установлено, что заявитель не передавал указанные отходы заказчику, заказчик не передавал их обратно заявителю, между ними не оформлялись акты приема-передачи, счета-фактуры не выставлялись.
Более того, ни одна из сторон контракта не признавала эти отходы в качестве оплаты работ по контрактам, цена контракта от их стоимости не изменялась.
Оплата выполненных работ в неденежном выражении условиями контрактов не предусмотрена.
Унифицированные формы КС-2 и КС-3, на которые ссылалась Инспекция, предназначены для приемки выполненных подрядных работ и не могут свидетельствовать о приемке - передаче товарно - материальных ценностей.
Проводки, выполненные подрядчиком, свидетельствуют о том, что подрядчик оприходовал материалы в соответствии с ПБУ 9/99, утвержденным приказом Минфина в„– 32н от 06.05.1999, а также п. 13 ст. 250 НК РФ в качестве внереализационного дохода. В этом случае у заявителя возникает доход, облагаемый налогом на прибыль, что им было сделано и не оспаривается Инспекцией.
Оприходование заявителем асфальтобетонной крошки в качестве внереализационного дохода на основании п. 13 ст. 250 НК РФ свидетельствует о том, что он не признает это оплатой в неденежном выражении, и в любом случае данная операция не является реализацией с точки зрения ст. ст. 39, 146 НК РФ.
При таких данных вывод Инспекции и судов о занижении Обществом дохода от реализации для целей исчисления НДС по работам, выполненным для ГУ "ГДЕЗ ЮВАО" и ГКУ "Кольцевые магистрали" на стоимость полученных материалов является необоснованным.
Судебными инстанциями не правильно применены нормы материального права, поэтому судебные акты подлежат отмене.
Собирания каких-либо доказательств по делу не требуется, в связи с чем суд кассационной инстанции считает необходимым вынести новое решение об удовлетворении требований о признании недействительным решения в части начисления НДС, пени, привлечения к ответственности по указанным операциям.
В остальной части судебные акты не обжалуются. Оснований для их отмены не имеется.
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2015 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2015 по делу в„– А40-165692/2014 отменить.
Признать недействительным решение ИФНС РФ в„– 20 по г. Москве от 23.05.2014 в„– 21-21/1077 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления НДС, пени и привлечения к ответственности.
В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий судья
В.А.ЧЕРПУХИНА

Судьи
М.К.АНТОНОВА
А.В.ЖУКОВ





ОСОБОЕ МНЕНИЕ
судьи Арбитражного суда Московского округа
Антоновой М.К. по делу в„– А40-165692/14

Полагаю, что оснований для отмены судебных актов в части отказа налогоплательщику в удовлетворении требования не имелось, поскольку судами первой и апелляционной инстанциями правильно применены пункт 1 статьи 39, подпункт 1 пункта 1 статьи 146, пункт 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), Порядок расчета сметной стоимости продукции, утвержденный Методикой определения стоимости строительной продукции на территории РФ МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 в„– 15/1 (далее - Методика), с учетом хозяйственных операций между подрядчиком (налогоплательщик) и заказчиком.
В рассматриваемом случае, налогоплательщик, являющийся подрядчиком по госконтрактам, обязался выполнить работы по ремонту асфальтобетонных дорожных покрытий и других конструктивных элементов согласно перечню объектов. В актах о приемке выполненных работ (КС-2) по госконтрактам, стоимость работ уменьшена не только на установленные контрактом коэффициенты снижения, а также на стоимость "возврата материалов" (асфальтобетонной крошки, полученной при срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий). Полученная итоговая сумма являлась окончательной стоимостью работ, с которой обществом исчислялся НДС.
Вместе с тем, исключение из итога расчетов стоимости возвратного материала, повлекло уменьшение итогов расчетов по госконтрактам.
Разница между стоимостью выполненных работ и ценой, определенной госконтрактами и договорами является стоимостью работ, выполненных сверх цены госконтрактов и договоров. При этом, возвратный материал передается заказчиками обществу сверх учетной стоимости работ (стоимость по госконтрактам) и отражается в целях налогообложения прибыли.
На основании акта о приемке выполненных работ (КС-2) возвратные материалы приходуются: Д-т 10 счета "Материалы" К-т 60 счета "Расчеты с поставщиками и подрядчиками".
Следовательно, объектом налогообложения НДС является общая стоимость переданных заказчикам работ по госконтрактам, в том числе сверх стоимости, определенной госконтрактами с учетом понижающих коэффициентов.
Правила приемки объекта строительства (либо отдельных его этапов) предусмотрены статьей 753 ГК РФ. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.
Для приемки работ и финансирования выполненных объемов согласно смете введены акт по форме в„– КС-2 и справка по форме в„– КС-3, при этом форма в„– КС-3 является счетом на оплату.
Методикой для учета возвратных сумм предусмотрен следующий порядок: за итогом сметных расчетов по смете справочно приводятся возвратные суммы, которые не исключаются из итога расчета (сметы) и из объема выполненных работ. Указанные суммы показываются отдельной строкой и определяются на основе производимых также за итогом расчета (сметы) номенклатуры и количества получаемых для последующего использования конструкций, материалов, изделий.
Стоимость указанных материальных ценностей определяется двухсторонним актом, подписываемым представителями подрядчика и заказчика, затем на основании данного акта производится зачет взаимных требований.
С учетом изложенного, при наличии возвратных сумм уменьшение объема сметных работ в форме в„– КС-2 не происходит.
Таким образом, установив обстоятельства по делу, суды правомерно поддержали вывод налогового органа о занижении обществом налоговой базы по НДС, в связи с уменьшением стоимости выполненных работ на стоимость "возврата материалов", собственниками которых являлись заказчики.
Аналогичный вывод сделан судами при рассмотрении дела в„– А40-157529/14.

Судья
М.К.АНТОНОВА


------------------------------------------------------------------