АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 15 апреля 2016 г. по делу в„– А40-43938/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 15 апреля 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Карповой Г.А.,
судей Ворониной Е.Ю., Новоселова А.Л.,
при участии в заседании:
от истца - Бабин О.В., Плешаков В.С., общая доверенность от 04.09.2013
от ответчика - Шевель Д.В., дов. от 15.01.2016 в„– 16, Кугнинова Н.А., дов. от 11.01.2016 в„– 10
рассмотрев 11 апреля 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу
общества с ограниченной ответственностью "ФЛЭТСТРОЙ"
на решение от 21 июля 2015 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей О.А. Акименко,
на постановление от 17 ноября 2015 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Е.В. Бодровой, Б.В. Стешан, В.И. Тетюк,
по иску общества с ограниченной ответственностью "ФЛЭТСТРОЙ"
к публичному акционерному обществу "Научно-производственное объединение "Алмаз" имени академика А.А. Расплетина"
о взыскании задолженности, неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами

установил:

ООО "ФЛЭТСТРОЙ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском, размер которого был уточнен в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к ПАО "НПО "Алмаз" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда в размере 18 430 136,19 руб., неустойки в размере 2 366 388,76 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 651 787,99 руб.
Решением суда от 21.07.2015 иск удовлетворен частично, с ПАО "НПО "Алмаз" в пользу ООО "ФЛЭТСТРОЙ" взыскано 3 932 559,13 руб. основного долга, 653 378,31 руб. процентов, в остальной части требований отказано.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2015 решение суда от 21.07.2015 отменено, в иске отказано.
Законность судебных актов проверена в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе истца, который просит об их отмене, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального, процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, имеющимся в материалах дела доказательствам, и направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Ответчиком представлен отзыв на кассационную жалобу, в отсутствие возражений истца, приобщен к материалам дела.
В заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы жалобы, представитель ответчика против удовлетворения жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве.
Выслушав представителей сторон, обсудив доводы жалобы, изучив материалы дела, суд кассационной инстанции считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене в части отказа во взыскании неустойки в сумме 994 191,68 руб. с направлением дела в указанной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.
Согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.
Как установлено судами и следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор от 02.05.2012 в„– 03/04/12, согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязался выполнить капитальный ремонт помещений 1-го, 2-го, 3-го, 4-го этажей по адресу: г. Москва, ул. Авиамоторная, д. 57, стр. 11.
В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ определяется локальными сметами, поступающими от подрядчика в процессе выполнения работ, согласованными договаривающимися сторонами и являющимися неотъемлемой частью договора. Между сторонами подписана локальная смета в„– 1 (приложение в„– 3 к договору) согласно которой стоимость выполняемых работ - 8 000 000 руб. и локальная смета в„– 2 согласно которой стоимость работ - 15 282 074,18 руб. Общая стоимость работ составила 23 282 074,18 руб.
Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что платежным поручением от 23.05.2012 в„– 588 ответчик уплатил аванс в размере 8 000 000 руб.
Истец выполнил работы, что подтверждается двусторонними актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 30.06.2012 в„– 1/1 на сумму 8 000 000 руб., от 31.07.2012 в„– 2/1 на сумму 15 282 074,18 руб. Общая стоимость работ по данным актам составила 23 282 074,18 руб., что соответствует согласованным локальным сметам.
В обоснование исковых требований истец указал на выполнение им дополнительных работ на сумму 13 171 634,80 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 09.03.2013 в„– 3/1, оформленным истцом в одностороннем порядке в связи с не предоставлением ответчиком мотивированного отказа от подписания акта. Данные работы не входят в объем работ, перечисленных в согласованных сторонами локальных сметных расчетах.
ООО "ФЛЭТСТРОЙ" указывает, что выполнило работы на общую сумму 36 453 708,98 руб., однако выполненные работы были оплачены ответчиком частично в сумме 23 282 074,18 руб., в связи с чем задолженность ответчика по договору согласно расчету истца составила 13 171 634,80 руб.
Истец ссылается на то, что в ходе исполнения договора возникла необходимость в проведении дополнительных работ, не предусмотренных договором, но объективно необходимых для достижения цели договора, в связи с чем истцом были выполнены дополнительные работы на сумму 8 885 514,04 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ и затрат по форме КС-2 от 03.09.2012 на сумму 2 594 954,27 руб. (двусторонний), от 07.04.2013 на сумму 2 234 838,77 руб. (направлен ответчику 28.03.2013), от 13.12.2013 на сумму 1 773 773,56 руб. (направлен ответчику 30.11.2012), от 27.04.2013 на сумму 351 016,75 руб. (направлен ответчику 17.04.2013), от 03.03.2013 на сумму 1 930 930,69 руб. (направлен ответчику 20.02.2013).
Данные работы были оплачены ответчиком частично на сумму 2 594 954,27 руб. платежным поручением от 13.11.2012 в„– 391, задолженность составила 6 290 559,77 руб.
Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2014 назначена судебная экспертиза для определения объема и стоимости выполненных работ. В соответствии с экспертным заключением АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" от 06.02.2015 в„– 026-21-00015 объем и стоимость фактически выполненных работ ООО "ФЛЭТСТРОЙ" по договору и дополнительным соглашениям к нему составляют 29 809 587,58 руб. Выполненные работы частично соответствуют строительным нормам и правилам. Объем работ, не соответствующих строительным нормам и правилам, приведен в приложении в„– 2, стоимость этих работ определена в сумме 12 377 639,20 руб.
Вместе с тем, как установлено судами и не оспаривается сторонами, оплата произведена ответчиком в размере 25 877 028,45 руб.
Удовлетворяя исковые требования на сумму основного долга 3 932 559,13 руб. и отказывая в остальной части требований, суд первой инстанции исходил из того, что заключением экспертизы установлено выполнение истцом работ на сумму 29 809 587,58 руб., из которых объем работ на сумму 12 377 639,20 руб. не соответствует строительным нормам и правилам, а потому не подлежит оплате. Кроме того, судом учтена стоимость электромонтажных работ в лабораторно-строительном корпусе в„– 11, выполненных другой организацией, на сумму 351 016,75 руб.
Суд апелляционной инстанции полностью отказал в иске о взыскании основного долга.
При этом суд апелляционной инстанции обоснованно исходил из того, что в силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований норм и правил, не могут считаться выполненными (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 в„– 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").
Поскольку у заказчика отсутствует обязанность оплачивать работы не соответствующие строительным нормам и правилам, то данная сумма подлежит вычету из стоимости выполненных работ, что составляет 17 431 848,38 руб. (29 809 587,58 руб. - 12 377 639,20 руб.). Поскольку оплата по договору (25 877 028,45 руб.) превышает стоимость выполненных работ (17 431 848,38 руб.), суд апелляционной инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска.
ООО "ФЛЭТСТРОЙ" указывает на выполнение им не предусмотренных договором дополнительных работ, в подтверждение чего ссылается на односторонние акты формы КС-2 от 07.04.2013 на сумму 2 234 838,77 руб., от 13.12.2012 на сумму 1 773 773,56 руб., от 27.04.2013 на сумму 351 016,75, от 03.03.2013 на сумму 1 930 930,69 руб.
Истец считает, что указанные дополнительные работы предусмотрены дополнительными соглашениями в„– 3 - 7.
В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
В соответствии с частью 2 статьи 432, частью 1 статьи 433, статьей 438 Гражданского кодекса Российской Федерации договор заключается посредством направления оферты одной из сторон и ее акцепта другой стороной. Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.
Применительно к данным правоотношениям акцептом может являться лишь направление заказчиком подписанного без замечаний (протокола разногласий) дополнительного соглашения либо фактическим исполнением обязательств, предусмотренными данными соглашениями.
Доказательств акцепта истцом суду не представлено.
Ответчик утверждает, что он как заказчик не подписывал и не направлял подрядчику дополнительные соглашения в„– 3 - 7 к договору, доказательств обратного истцом не представлено.
Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что дополнительные соглашения в„– 3 - 7 к договору, на которые ссылается истец, сторонами не заключались, а от принятия выполненных истцом работ ответчик отказался, то есть не совершил действий, предусмотренных статьей 438 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В кассационной жалобе заявитель утверждает, что работы, не подтвержденные исполнительной документацией на сумму 14 497 577,06 руб., входят в объемы работ, отраженные в двусторонних актах КС-2, а потому их на стоимость должна быть уменьшена сумма произведенной оплаты, что не учтено судами.
Судебной коллегией и отклонены эти доводы, поскольку в нарушение ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "ФЛЭТСТРОЙ" не представило в материалы дела и при проведении экспертизы исполнительную документацию, подтверждающую факт выполнения работ.
Как указано в заключении экспертизы, выполнение части работ, отраженных в двусторонних актах приемки, определить не представилось возможным именно ввиду отсутствия исполнительной документации.
Учитывая изложенное, судом апелляционной инстанции обоснованно отказано и во взыскании процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, начисленных на сумму основного долга, и во взыскании неустойки, начисленной на сумму основного долга.
Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене в части отказа во взыскании неустойки в сумме 994 191,68 руб. по следующим основаниям.
Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Согласно пункту 3.2 договора заказчик осуществляет авансирование в размере 8 000 000 руб. в течение 10 банковских дней после подписания договора.
В соответствии с пунктом 3.3 договора дальнейшая оплата будет производиться заказчиком ежемесячно по фактически выполненным подрядчиком объемам работ, с учетом закрытия актами о приемке выполненных работ (формы в„– КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) с учетом ранее выплаченного аванса.
Пунктом 7.5 договора установлено, что за задержку платежей подрядчик вправе взыскать с заказчика неустойку в размере 0,1% с суммы задержанного платежа за каждый день просрочки.
Согласно представленному истцом расчету сумма неустойки составляет 2 366 388,76 руб.
Отказывая во взыскании неустойки в полном объеме, суд первой инстанции сослался на то, что гражданским законодательством не предусмотрено двойное применение мер ответственности за одно и то же правонарушение за один и тот же период.
Суд апелляционной инстанции исходил из того, что отсутствуют основания для удовлетворения требования о взыскании основного долга, а потому требование о взыскании процентов и неустойки также не подлежит удовлетворению.
Судебная коллегия кассационной инстанции не может согласиться с данными выводами судов по следующим основаниям.
Судами не учтено, что отыскиваемая истцом неустойка включает в себя не только неустойку, начисленную в связи с неуплатой основного долга, являвшегося предметом искового требования, но и на суммы платежей, которые были уплачены ответчиком, а потому предметом спора не являлись, но, по утверждению истца уплачены с просрочкой.
Так, неустойка в размере 809 949,93 руб. начислена на задолженность по двустороннему акту КС-2 от 31.07.2012 в„– 2/1 в размере 15 282 074,18 руб. за период с 10.08.2012 (дата передачи акта + 10 дней) по 02.10.2012 (дата оплаты), что составляет 53 дня (15 282 074,18 руб. x 0,1% x 53 = 809 949,93 руб.).
Неустойка в размере 184 241,75 руб. начислена на задолженность по двустороннему акту КС-2 от 03.09.2012 на сумму 2 594 954,27 руб. за период с 03.09.2012 (дата передачи акта + 10 дней) по 13.11.2012 (дата оплаты), что составляет 71 день (2 594 954,27 руб. x 0,1% x 71 = 184 241,75 руб.).
В нарушение требований к содержанию решения и постановления (ч. 4 ст. 170, ч. 2 ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) в судебных актах не приведены установленные по требованию о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ фактические и иные обстоятельства дела, установленные судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.
Требование о взыскании неустойки за просрочку оплаты судами по существу не рассмотрено.
Поскольку полномочия суда кассационной инстанции, определенные статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не предполагают установление или доказывание обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешение вопросов о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела, в силу пункта 3 части 1 статьи 287, частей 1, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2015 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2015 подлежат отмене в части отказа во взыскании неустойки в сумме 994 191,68 руб., а дело в указанной части - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо учесть изложенное, рассмотреть требование о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ, правильно применить нормы материального и процессуального права, исследовав доводы и возражения сторон, и вынести законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.
Вопрос о распределении судебных расходов судом кассационной инстанции не рассматривается, поскольку в силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.
Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.07.2015 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2015 по делу в„– А40-43938/2014 отменить в части отказа во взыскании неустойки в сумме 994 191 руб. 68 коп., дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий судья
Г.А.КАРПОВА

Судьи
Е.Ю.ВОРОНИНА
А.Л.НОВОСЕЛОВ


------------------------------------------------------------------