АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 6 октября 2016 г. по делу в„– А40-240556/15

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 06 октября 2016 года.
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Агапова М.Р.
судей Долгашевой В.А., Красновой С.В.
при участии в заседании:
от заявителя Акционерного общества НИЖЕГОРОДСКАЯ ИНЖИНИРИНГОВАЯ КОМПАНИЯ "АТОМЭНЕРГОПРОЕКТ" Симкина П.Ю. по доверенности в„– 40/108/2015-ДОВ от 13 мая 2015 года, Кудашкиной О.И. по доверенности в„– 40/402/201-ДОВ от 24 декабря 2015 года
от заинтересованного лица Федеральной антимонопольной службы Шаровой К.К. по доверенности от 11 апреля 2016 года в„– ИА/23547/16, Семенова Р.В. по доверенности от 08 апреля 2016 года в„– ИА/23497/16
от третьего лица Акционерного общества "Атомкомплект" Чернявской Е.Н. по доверенности в„– 304/5/2016-ДОВ от 11 января 2016 года, Альцева В.В. по доверенности в„– 304/4/2016-ДОВ от 11 января 2016 года
рассмотрев 29 сентября 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица Федеральной антимонопольной службы
на решение от 04 марта 2016 года
Арбитражного суда города Москвы
принятое судьей Ласкиным Л.В.
на постановление от 10 июня 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда
принятое судьями Бекетовой И.В., Цымбаренко И.Б., Якутовым Э.В.
по делу в„– А40-240556/15
по заявлению Акционерного общества НИЖЕГОРОДСКАЯ ИНЖИНИРИНГОВАЯ КОМПАНИЯ "АТОМЭНЕРГОПРОЕКТ" (АО "НИАЭП", ОГРН 1075260029240)
к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России, ОГРН 1047796269663)
о признании незаконными решения, предписания
третьи лица Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом" (Госкорпорация "Росатом", ОГРН 1077799032926), Акционерное общество "Атомкомплект" (ОГРН 1107746480490), Кулаков А.В.

установил:

АО "НИАЭП" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 25 ноября 2015 года по делу в„– 223ФЗ-363/15, принятых в связи с установлением факта нарушения заявителем требований законодательства о закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц.
В качестве третьих лиц по делу привлечены Госкорпорация "Росатом", Акционерное общество "Атомкомплект" (далее - АО "Атомкомплект"), Кулаков А.В.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 марта 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2016 года, заявление удовлетворено.
В кассационной жалобе ФАС России просит отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.
В отзыве на кассационную жалобу АО "НИАЭП" возражало против ее удовлетворения и просило оставить законно принятые судебные акты без изменения.
В судебном заседании представители ФАС России поддержали доводы и требования кассационной жалобы, а представители АО "НИАЭП" и АО "Атомкомплект" возражали против ее удовлетворения.
Представитель Госкорпорации "Росатом" и Кулаков А.В., извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явились, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.
Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.
Арбитражные суды установили, что АО "Атомкомплект" 22 октября 2015 года на электронной торговой площадке (www.zakupki.gov.ru) было размещено извещение в„– 304/5322 о проведении открытого одноэтапного запроса предложений в электронной форме без квалификационного отбора на право заключения договора на поставку приводов СУЗ с комплектом принадлежностей для энергоблока в„– 1 и в„– 2 Курской АЭС-2.
В адрес ФАС России поступила жалоба лица, не принимавшего участие в конкурсе - Кулакова А.В., однако считающего нарушенными свои права действиями заказчика - АО "НИАЭП" и организатора торгов - АО "Атомкомплект".
По результатам проверки доводов жалобы и представленных документов, 25 ноября 2015 Комиссией ФАС России по делу в„– 223ФЗ-363/15 было принято решение, в соответствии с которым АО "НИАЭП" признано нарушившим требования части 1 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2011 года в„– 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).
В целях прекращения нарушения требований законодательства 25 ноября 2015 года АО "НИАЭП" выдано предписание по делу в„– 223ФЗ-363/15 с учетом положений части 20 статьи 18.1, пункта 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26 июля 2006 года в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).
Порядок проведения торгов отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов регламентирован положениями Закона о закупках.
Часть 2 статьи 2 Закона о закупках обязывает заказчика разработать Положение о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Согласно части 5 статьи 3 Закона о закупках под участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.
Возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме.
Таким образом, вопреки доводам антимонопольного органа о наличии у него полномочий по рассмотрению жалобы Кулакова А.В., не являющегося участником спорной закупки, суды правильно указали, что с учетом положений Закона о закупках Кулаков А.В. участником рассматриваемой закупки не являлся. Проверка доводов поданной им жалобы была возможна лишь при условии подачи указанным лицом заявки на участие в конкурсе, что не было учтено антимонопольным органом при принятии оспариваемых решения и предписания. Обращаясь с жалобой на действия заказчика и организатора торгов по мотиву наличия у него затруднений при подготовке заявки, в связи с отсутствием в техническом задании проектной документации в полном объеме, данное лицо за разъяснениями аукционной документации непосредственно к заказчику не обращалось, на участие в конкурсе не регистрировалось.
Рассматривая данное дело, опровергая довод антимонопольного органа о нарушении заказчиком требований части 1 статьи 2 Закона о закупках, суды также указали, что согласно данной норме заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.
В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Из материалов дела, исследованных судами, следует, что во исполнение требований Закона о закупках решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07 февраля 2012 года в„– 37 утвержден правовой акт, регламентирующий закупки, - Единый отраслевой стандарт закупок Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" (далее - ЕОСЗ), который является документом, регламентирующим закупочную деятельность в атомной отрасли, и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Согласно пункту 5.1 ЕОСЗ данный стандарт определяет правила осуществления закупочной деятельности в атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Госкорпорации "Росатом", а также организациях Госкорпорации "Росатом", присоединившихся к нему в установленном порядке.
Требования к участникам закупки приведены в Методике установления требований и критериев оценки заявок в документации о закупке, рассмотрения заявок участников, в частности, в разделе 1 главы 1 "Допустимые к установлению в документации о закупке требования к участникам закупки, субподрядчикам (соисполнителям), изготовителям и документы, подтверждающие соответствие данным требованиям".
Заказчик на основании положений ЕОСЗ (в частности, на основании Методики) установил требования к участникам закупки, изготовителям и разработчикам оборудования, а именно подпунктом 1.1 пункта 1.1 раздела 1 Методики установлены обязательные требования к участникам закупки, не зависящие от предмета закупки, устанавливаемые в каждой документации о закупке.
В соответствии с данной нормой Методики в закупочной документации (подпункт 1.1 пункта 2.1.1 Части 1 Тома 1) установлено требование к участникам запроса предложений об обладании гражданской правоспособностью в полном объеме для заключения и исполнения договора по результатам запроса предложений: для российских участников - быть зарегистрированным в качестве юридического или физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя, в установленном в Российской Федерации порядке; для иностранных участников - быть зарегистрированным в качестве субъекта гражданского права и иметь все необходимые разрешения для ведения деятельности в соответствии с законодательством государства по месту нахождения, месту выполнения работ (оказания услуг) и законодательством Российской Федерации.
Подпунктом 2.1 пункта 1.3 раздела 1 Методики определены особенности установления требований для закупок оборудования, относящегося к важным для безопасности элементам объектов использования атомной энергии 1, 2, 3 классов безопасности в соответствии с федеральными нормами и правилами в области использования атомной энергии, а также оборудования, имеющего контроль изготовления и оценку соответствия в виде приемки по планам качества, разрабатываемого в соответствии с НП-071-06, в том числе оборудования длительного цикла изготовления.
В соответствии с данной нормой Методики в закупочной документации (подпункт 2 пункта 2.1.1 Части 1 Тома 1) к участникам процедуры закупки установлено следующее требование: наличие права распоряжения предлагаемым оборудованием.
При этом документами, подтверждающими соответствие установленному требованию являются: если участник не является изготовителем предлагаемого оборудования (позиции 1-104 и 107-108 по номенклатуре спецификаций Приложения в„– 1, 2 Части 3 "Проект договора"): - документы, подтверждающие право распоряжения предлагаемым оборудованием указанного изготовителя (договор купли-продажи, акты приема-передачи и т.п.) и/или - документ от изготовителя, подтверждающий согласие такого изготовителя оборудования (позиции 1-104 и 107-108 по номенклатуре спецификаций Приложения в„– 1, 2 Части 3 "Проект договора") на предложение оборудования (позиции 1-104 и 107-108 по номенклатуре спецификаций Приложения в„– 1, 2 Части 3 "Проект договора") в рамках настоящего запроса предложений, в том числе подтверждения гарантийных обязательств, проведения шеф-монтажа, в срок и на условиях настоящей документации, а именно: свидетельство в соответствии с инструкциями, приведенными в документации по запросу предложений (подраздел 5.1, Форма 4) и/или - документы его полномочного представителя, подтверждающие согласие такого полномочного представителя данного изготовителя оборудования (позиции 1-104 и 107-108 по номенклатуре спецификаций Приложения в„– 1,2 Части 3 "Проект договора") на предложение оборудования (позиции 1-104 и 107-108 по номенклатуре спецификаций Приложения в„– 1, 2 Части 3 "Проект договора") в рамках настоящего запроса предложений, в том числе подтверждения гарантийных обязательств, проведения шеф-монтажа, в срок и на условиях настоящей документации, а именно: копии дилерских договоров и/или копии дистрибьюторских договоров и т.п. и свидетельство в соответствии с инструкциями, приведенными в документации по запросу предложений (подраздел 5.1, Форма 4).
По данным документам должна прослеживаться полностью цепочка от участника запроса предложений до такого изготовителя оборудования (позиции 1-104 и 107-108 по номенклатуре спецификаций Приложения в„– 1, 2 Части 3 "Проект договора"), предлагаемого в рамках настоящего запроса предложений; подпунктом 3.1 пункта 1.3 раздела 1 Методики установлены требования к изготовителям.
В соответствии с данной нормой Методики в закупочной документации (подпункт 3 пункта 2.1.1 Части 1 Тома 1) установлены требования к изготовителям приводов СУЗ не ниже 2 класса по ОПБ-88/97 (НП-001-97) в объеме выполняемых работ: российский изготовитель предлагаемого к поставке оборудования не ниже 2 класса безопасности по ОПБ-88/97 (НП-001-97) должен иметь лицензии, действующие на момент открытия доступа к заявкам (если срок действия истек в связи с переносом срока окончания подачи заявок - действующие на момент изначально установленного в извещении о проведении запроса предложений и настоящей документации срока окончания подачи заявок), выданные Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, изготовителю оборудования, дающие право на изготовление оборудования по предмету запроса предложений в соответствии с Томом 2 "Техническая часть" документации с приложением УДЛ; изготовитель, указанный в заявке участника как изготовитель предлагаемого оборудования, должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные в 2012-2015 гг. работы по изготовлению приводов СУЗ для систем, важных для безопасности (1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности), для атомных станций по ОПБ-88/97 (НП-001-97)) в количестве не менее 1 (одной) единицы; подпунктом 3.1 пункта 1.3 раздела 1 Методики установлены требования к разработчикам.
В соответствии с данной нормой Методики в закупочной документации (подпункт 4 пункта 2.1.1 Части 1 Тома 1) установлены требования к разработчикам приводов СУЗ не ниже 2 класса по ОПБ-88/97 (НП-001-97) в объеме выполняемых работ: российский разработчик предлагаемого к поставке оборудования не ниже 2 класса безопасности по ОПБ-88/97 (НП-001-97) должен иметь лицензии, действующие на момент открытия доступа к заявкам (если срок действия истек в связи с переносом срока окончания подачи заявок - действующие на момент изначально установленного в извещении о проведении запроса предложений и настоящей документации срока окончания подачи заявок), выданные Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, разработчику оборудования, дающие право на конструирование оборудования по предмету запроса предложений в соответствии с Томом 2 "Техническая часть" документации с приложением УДЛ.
Как указали суды, описанные требования к участникам устанавливаются исключительно в закупочных процедурах на закупку оборудования, влияющего на безопасность объектов использования атомной энергии и имеющего контроль изготовления и оценку соответствия согласно федеральным нормам и правилам в области использования атомной энергии.
При этом установление данных требований не ограничивает участников таких закупок, позволяя участвовать организациям, которые не являются изготовителями закупаемого оборудования и не осуществляют деятельность, подлежащую лицензированию, а также позволяя самостоятельно принимать решение об обращении к тому или иному изготовителю закупаемого оборудования, что соблюдает принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, закрепленных в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.
Учитывая, что при подготовке закупочной документации в рамках осуществления процедуры закупки заказчик руководствовался нормами ЕОСЗ, факт нарушения заказчиком требований части 1 статьи 2 Закона о закупках не нашел своего документального подтверждения.
Таким образом, установив вышеизложенные обстоятельства, суды пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству, нарушают права и законные интересы заявителя, являющегося заказчиком проведенного конкурса.
При таких обстоятельствах, всесторонне, полно и объективно исследовав в судебном заседании все доводы и доказательства лиц, участвующих в деле, дав им надлежащую оценку, арбитражный суд первой, а при повторном рассмотрении дела и апелляционной инстанции, разрешили спор без нарушения норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов.
Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по применению норм материального права соответствуют установленными ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.
Поэтому доводы кассационной жалобы, которые опровергаются имеющимися в материалах дела документами и правомерно отклонены судами, сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции и не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.
Руководствуясь ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04 марта 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2016 года по делу в„– А40-240556/15 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья
М.Р.АГАПОВ

Судьи
В.А.ДОЛГАШЕВА
С.В.КРАСНОВА


------------------------------------------------------------------