АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 29 сентября 2016 г. по делу в„– А40-180944/15

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2016 года.
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,
судей: Агапова М.Р., Красновой С.В.,
при участии в заседании:
от заявителя: представитель не явился, извещен;
от заинтересованного лица: Адигюзелов К.А., доверенность от 20.02.2016;
от третьих лиц: от ФКУ "ЦОУМТС МВД России": Базаркин Н.И., доверенность от 19.07.2016; от АО "Единая электронная торговая площадка", Тихонова М.Н., Иванова С.Н., Поликарповой Л.Н.: представители не явились, извещены;
рассмотрев 22 сентября 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу
заявителя - ООО "Делком 24"
на постановление от 02 июня 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Кочешковой М.В., Мухиным С.М., Яковлевой Л.Г.,
по делу в„– А40-180944/15
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Делком 24" (ОГРН: 1115020008036)
о признании недействительным решения
к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663),
третьи лица: федеральное казенное учреждение "Центральное окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации", акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", Тихонов Михаил Николаевич, Иванов Сергей Николаевич, Поликарпова Лидия Николаевна,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Делком 24" (далее - ООО "Делком 24", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) с заявлением о признании недействительными решения от 10.09.2015 в„– РГОЗ-113/15 о включении информации о ООО "Делком 24" в реестр недобросовестных поставщиков.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены федеральное казенное учреждение "Центральное окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации" (далее - ФКУ "ЦОУМТС МВД России"), акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - АО "Единая электронная торговая площадка"), Тихонов Михаил Николаевич, Иванов Сергей Николаевич, Поликарпова Лидия Николаевна.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 марта 2016 года заявленные требования удовлетворены.
Постановлением от 02 июня 2016 года Девятый арбитражный апелляционный суд решение суда первой инстанции отменил, в удовлетворении заявленных требований отказал.
Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ООО "Делком 24" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.
Заявитель жалобы считает судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.
Заявитель и третьи лица - АО "Единая электронная торговая площадка", Тихонов М.Н., Иванов С.Н., Поликарпова Л.Н., извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.
В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заинтересованного лица и третьего лица - ФКУ "ЦОУМТС МВД России" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.
Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.
При этом согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).
В силу указанных норм и статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.
Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 26.06.2015 ФКУ "ЦОУМТС МВД России" на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети интернет для размещении информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку джема.
15.07.2015 в соответствии с протоколом подведения итогов аукциона в„– 332/2 участник аукциона ООО "Делком 24" признано победителем аукциона.
16.07.2015 заказчиком на официальном сайте размещен протокол подведения итогов электронного аукциона от 15.07.2015 в„– 332/2.
21.07.2015 заказчик разместил на сайте оператора электронной площадки проект контракта.
22.07.2015 ООО "Делком 24" разместило на сайте оператора электронной площадки протокол разногласий.
27.07.2015 заказчик повторно разместил на сайте оператора электронной площадки проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть в протоколе разногласий замечания ООО "Делком 24".
30.07.2015 ООО "Делком 24" разместило на сайте оператора электронной площадки проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.
04.08.2015 заказчиком сформирован и размещен на официальном сайте протокол об отказе от заключения государственного контракта по результатам аукциона в связи с непредставлением ООО "Делком 24" надлежащего обеспечения исполнения контракта в установленные Законом о контрактной системе сроки.
Согласно протоколу об отказе от заключения государственного контракта банковская гарантия признана не соответствующей, ООО "Делком 24" признано уклонившимся от заключения контракта.
10.09.2015 Комиссия ФАС России по контролю в сфере государственного оборонного заказа приняло решение о включение ООО "Делком 24" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в суд с заявлением о признании его недействительным.
Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление ООО "Делком 24", исходил из того, что представленная обществом банковская гарантия соответствует законодательству.
Суд первой инстанции указал, что пункт 1 банковской гарантии подразумевает все обязательства Принципала, которые описаны в контракте, на который выдается банковская гарантия, в том числе уплата неустойки. В пункте 5 банковской гарантии не содержится обязательства Бенефициара о предоставлении какого-либо отчета об исполнении государственного контракта. Суд признал неправильным вывод Комиссии, что пункт 9 банковской гарантии не позволяет заказчику возместить убытки при наступлении условий ответственности ООО "Делком 24" в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ООО "Делком 24" своих обязательств по контракту при досрочном расторжении контракта, так как пункт 1 банковской гарантии содержит положение, при котором Гарант возмещает убытки Бенефициару в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по государственному контракту, что является гарантийным случаем по настоящей гарантии.
Кроме того, суд первой инстанции указал, что заказчик, ФКУ "ЦОУМТС МВД России", в нарушение части 7 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) не направил в адрес общества в письменной форме или в форме электронного документа отказ в принятие банковской гарантии, а 04.08.2015 представил протокол об отказе от заключения контракта.
Кассационная коллегия считает, что суд апелляционной инстанции правомерно посчитал выводы суда первой инстанции ошибочными в связи со следующим.
Согласно части 1 статьи 70 Закона о контрактной системе, по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных статьей 70 Закона о контрактной системе, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона о контрактной системе признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.
В соответствии с частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.
Как указано выше, 16.07.2015 заказчиком на официальном сайте размещен протокол подведения итогов электронного аукциона от 15.07.2015 в„– 332/2. 21.07.2015 заказчик разместил на сайте оператора электронной площадки проект контракта.
В соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе, победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона.
22.07.2015 ООО "Делком 24" разместило на сайте оператора электронной площадки протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью ООО "Делком 24".
Согласно части 5 статьи 70 Закона о контрактной системе, в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе.
27.07.2015 заказчик повторно разместил на сайте оператора электронной площадки проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть в протоколе разногласий замечания ООО "Делком 24".
Согласно части 6 статьи 70 Закона о контрактной системе, в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 статьи 70 Закона о контрактной системе, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе протокол разногласий.
В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе, победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные статьей 70 Закона о контрактной системе, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).
Кроме того, согласно части 4 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
30.07.2015 ООО "Делком 24" разместило на сайте оператора электронной площадки проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, подписанные усиленной электронной подписью ООО "Делком 24".
В соответствии с частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе, заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.
Нормой части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.
При проведении Комиссией ФАС России проверки установлено, что 04.08.2015 заказчиком сформирован и размещен на официальном сайте протокол об отказе от заключения государственного контракта по результатам аукциона в„– 0373100056015000355 (далее - Протокол об отказе от заключения государственного контракта) в связи с непредставлением ООО "Делком 24" надлежащего обеспечения исполнения контракта в установленные законом о контрактной системе сроки.
Согласно Протоколу об отказе от заключения государственного контракта банковская гарантия (от 30.07.2015 в„– 0030848) признана не соответствующей действующему законодательству, ООО "Делком 24" - уклонившимся от заключения контракта.
В пункте 34.9 части 34 "Обеспечение исполнения контракта" документации об аукционе установлено, что банковская гарантия, представляемая в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту, должна соответствовать требованиям части 2 и части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе. Все обязательства, предусмотренные государственным контрактом участника аукциона, с которым заключается контракт, должны быть обеспечены.
В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.
Комиссия ФАС России, изучив банковскую гарантию, правомерно установила, что она не содержит обязательства ПАО "Объединенный кредитный банк" (далее - Гарант) по возмещению Бенефициару неустойки (штрафов и пеней) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по контракту.
В пункте 1 банковской гарантии указано, что обязательства Принципала обеспечивается в части не покрытой неустойкой. Таким образом, обязательства Гаранта перед Бенефициаром по возмещению убытков, в случае неисполнения обязанности по уплате неустойки банковская гарантия не содержит. Данное обстоятельство полностью опровергает вывод суда первой инстанции о соответствии банковской гарантии требованиям документации об аукционе, в частности, установленному пунктом 34.9 части 34 документации об аукционе требованию о том, что банковская гарантия должна обеспечивать все обязательства (предусмотренные государственным контрактом) участника аукциона, с которым заключается контракт.
Пунктом 5 банковской гарантии предусмотрено следующее условие: "Бенефициар уведомляет Гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в Государственный контракт, в течение 10 (Десяти) рабочих дней со дня вступления в силу изменений и дополнений Государственного контракта". Вместе с тем, согласно пункту "Б" Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 в„– 1005 (далее - Постановление Правительства Российской Федерации в„– 1005), недопустимо включать в банковскую гарантию требование о предоставлении заказчиком Гаранту отчета об исполнении контракта.
Содержащаяся в банковской гарантии обязанность Бенефициара об уведомлении Гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в государственный контракт, в течение 10 (Десяти) рабочих дней со дня вступления в силу изменений и дополнений государственного контракта, по своей правовой природе и характеру возникающих при ее реализации правоотношений, представляет собой форму отчета Бенефициара перед Гарантом. Недопустимость включения соответствующих пунктов об отчете Бенефициара перед Гарантом прямо предусмотрена Постановлением Правительства Российской Федерации в„– 1005.
В качестве одного из оснований для признания недействительным решения Комиссии ФАС России от 10.09.2015 в„– РГОЗ-113/15 суд первой инстанции указал на право Гаранта самостоятельно включать в банковскую гарантию не предусмотренное частью 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации условие для прекращения обязательства Гаранта по банковской гарантии.
Так, в пункте 9 банковской гарантии предусмотрено, в том числе следующее условие: "Обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей банковской гарантии прекращаются в случае: прекращения действия Государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон Государственного контракта по иным обстоятельствам".
Нормой пункта 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:
уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;
окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;
вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;
по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.
Признавая данный перечень оснований исчерпывающим, суд первой инстанции указал на правомерность включения гарантом не предусмотренное пунктом 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации условие прекращения банковской гарантии, а именно - условие прекращения действия государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон государственного контракта по иным обстоятельствам.
Возможности гаранта включать те или иные обстоятельства в качестве условий для прекращения банковской гарантии в действующем законодательстве предусмотрена в части 2 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно данной норме независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию. Каких-либо иных прав гаранта по самостоятельному включению новых условий для прекращения обязательств по банковской гарантии, действующее законодательство не содержит.
Кроме того, учитывая то обстоятельство, что институт банковских гарантий, используемых для целей Закона о контрактной системе, имеет специальное правовое регулирование, расширение возможностей гаранта в части включения тех или иных условий для прекращения обязательств по банковской гарантии, может при определенных обстоятельствах привести к потере ею своих функций по обеспечению исполнения обязательств.
В рассматриваемом случае, как правомерно отметила апелляционная инстанция, указанное выше положение банковской гарантии о прекращении ее действия в случае прекращения действия государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон государственного контракта по иным обстоятельствам, не позволяет заказчику возместить убытки при наступлении условий ответственности ООО "Делком 24" в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ООО "Делком 24" своих обязательств по контракту при досрочном расторжении контракта.
Возможность одностороннего отказа и досрочного расторжения государственного контракта предусмотрена статьей 95 Закона о контрактной системе, как для заказчика, так и для поставщика (подрядчика, исполнителя). При наличии в банковской гарантии условия о ее прекращении в случае досрочного расторжения (в том числе по инициативе принципала), представленное заявителем обеспечение не будет покрывать обязательства гаранта по возмещению убытков, возникших в связи с неисполнением контракта.
Таким образом, банковская гарантия, предоставленная ООО "Делком 24" в качестве обеспечения исполнения контракта, не соответствовала требованиям документации об аукционе и Закону о контрактной системе, в связи с чем, ФАС России было принято правомерное решение о включении сведений об ООО "Делком 24" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Доводы общества и суда первой инстанции о том, что заказчиком нарушена часть 7 статьи 45 Закона о контрактной системе - заказчик не направил в адрес общества в письменной форме или в форме электронного документа отказ в принятие банковской гарантии, а 04.08.2015 представил протокол об отказе от заключения контракта и это является основанием для отказа включения сведений об ООО "Делком 24" в реестр недобросовестных поставщиков судом апелляционной инстанции обоснованно не приняты, так как в данном случае действия заказчика не могут служить основанием для признания действий общества правомерными. Как следует из материалов дела, судом апелляционной инстанции учтены действия ООО "Делком 24" по заключению данного государственного контракта, а именно - представление 22.07.2015 протокола разногласий (27.07.2015 отклоненных заказчиком), представление банковской гарантии 30.07.2015 - в последний, установленный законом день срока.
Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.
Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.
Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июня 2016 года по делу в„– А40-180944/15 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Делком 24" - без удовлетворения.

Председательствующий судья
В.В.КУЗНЕЦОВ

Судьи
М.Р.АГАПОВ
С.В.КРАСНОВА


------------------------------------------------------------------