АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 18 февраля 2016 г. по делу в„– А40-2452/15

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2016 года.
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,
судей: Латыповой Р.Р., Красновой С.В.,
при участии в заседании:
от заявителей: от ООО "ЭСКБ": Татаринов Ю.А., доверенность от 15.01.2016; Козлов О.В., доверенность от 30.01.2015; от ООО "Башкирэнерго": Габитов Р.Ф., доверенность от 01.01.2016;
от заинтересованного лица: Кадымов Ф.Ф., доверенность от 12.01.2016;
от третьих лиц: от ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ": Суханова Е.Ю., доверенность от 25.12.2015; Берхеев А.М., доверенность от 15.12.2015; от ОАО "РЖД": представитель не явился, извещен;
рассмотрев 11 февраля 2016 года в судебном заседании кассационные жалобы
заинтересованного лица - ФАС России и третьего лица - ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ"
на решение от 06 июля 2015 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Полукаровым А.В.,
на постановление от 07 октября 2015 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Свиридовым В.А., Бекетовой И.В., Каменецким Д.В.,
по делу в„– А40-2452/15
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энергетическая сбытовая компания Башкортостана" (ОГРН: 1020202770642), общества с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные энергетические сети" (ОГРН: 1050204504558)
о признании незаконными решения и предписания
к Федеральной антимонопольной службе,
третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "РУСЭНЕРГОСБЫТ", открытое акционерное общество "Российские железные дороги",

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Энергетическая сбытовая компания Башкортостана" (далее - ООО "ЭСКБ") и общество с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные энергетические сети" (далее - ООО "Башкирэнерго") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 05.11.2014 в„– 1-00-128/00-21-14. ООО "ЭСКБ" также заявлено требование об оспаривании предписания ФАС России от 05.11.2014 в„– 1-00-128/00-21-14.
В деле участвуют третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "РУСЭНЕРГОСБЫТ" (далее - ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ"), открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД").
Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 июля 2015 года заявленные ООО "ЭСКБ" требования о признании недействительными решения ФАС России от 05.11.2014 в„– 1-00-128/00-21-14, изготовленного в полном объеме 17.11.2014, и предписания ФАС России от 05.11.2014 в„– 1-00-128/00-21-14 удовлетворены; в удовлетворении требований заявленных ООО "Башкирэнерго" о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 05.11.2014 в„– 1-00-128/00-21-14, изготовленного в полном объеме 17.11.2014 и направленного сторонам 19.11.2014, отказано.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 октября 2015 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" также обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление в части удовлетворения заявленных ООО "ЭСКБ" требований и признания недействительными решения ФАС России от 05.11.2014 в„– 1-00-128/00-21-14, изготовленного в полном объеме 17.11.2014, и предписания ФАС России от 05.11.2014 в„– 1-00-128/00-21-14 отменить, в удовлетворении заявленных требований в указанной части отказать.
Заявители жалоб считают судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.
Третье лицо - ОАО "РЖД", извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационных жалоб, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.
В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заинтересованного лица и третьего лица - ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" поддержали доводы кассационных жалоб.
Представители заявителей возражали против удовлетворения кассационных жалоб.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция находит решение и постановление подлежащими отмене в части удовлетворения требований ООО "ЭСКБ", а дело в этой части - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.
Судами установлено, что 05.06.2014 в ФАС России поступило заявление ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" о нарушении антимонопольного законодательства ООО "ЭСКБ", выразившегося в навязывании с 01.01.2013 ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" дополнительных объемов оказанных услуг по передаче электрической энергии и дополнительной стоимости сбытовых услуг, рассчитанных без учета электрических связей между энергопринимающими устройствами конечного потребителя по договору электроснабжения от 01.01.2011 в„– 930090070.
02.07.2014 ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" направило в адрес ООО "ЭСКБ" предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем определения объемов оказанных с 01.01.2013 ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" услуг по передаче электрической энергии и стоимости сбытовых услуг, подлежащих расчету, с учетом наличия электрических связей между энергопринимающими устройствами конечного потребителя по договору энергоснабжения от 01.01.2011 в„– 930090070, в срок до 21.07.2014.
Письмом от 21.07.2014 в„– 007/5296 ООО "ЭСКБ" сообщило об отсутствии со стороны ООО "ЭСКБ" признаков нарушения антимонопольного законодательства.
Приказом от 03.09.2014 в„– 560/14 ФАС России возбудило дело в„– 1-00-128/00-21-14 по признакам нарушения ООО "ЭСКБ" пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).
По результатам рассмотрения указанного дела о нарушении антимонопольного законодательства решением от 05.11.2014 в„– 1-00-128/00-21-14 ФАС России признала ООО "ЭСКБ" нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания с 01.01.2013 ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" дополнительных объемов оказанных услуг по передаче электрической энергии и дополнительной стоимости сбытовых услуг, рассчитанных без учета электрических связей между энергопринимающими устройствами конечного потребителя (ОАО "РЖД") по договору электроснабжения от 01.01.2011 в„– 930090070.
Также по результатам рассмотренного дела в„– 1-00-128/00-21-14 ФАС России выдала ООО "ЭСКБ" предписание от 05.11.2014, в соответствии с которым обязала ООО "ЭСКБ" прекратить нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания с 01.01.2013 ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" дополнительных объемов оказанных услуг по передаче электрической энергии без учета наличия электрических связей между энергопринимающими устройствами конечного потребителя (ОАО "РЖД") в течение одного месяца со дня получения решения и предписания по делу в„– 1-00-128/00-21-14.
Посчитав указанные решение и предписание незаконными, ООО "ЭСКБ" обратилось в арбитражный суд с требованием о признании их незаконными и отмене.
Также с аналогичным заявлением об оспаривании решения ФАС России от 05.11.2014 в„– 1-00-128/00-21-14 обратилось ООО "Башкирэнерго" со ссылкой на то, что оно было привлечено к рассмотрению дела ФАС России в качестве заинтересованного лица, и оспариваемое решение затрагивает его права и законные интересы.
Удовлетворяя заявленные требования ООО "ЭСКБ", суды исходили из того, что фактически между ООО "ЭСКБ" и ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" возник гражданско-правовой спор, который связан с толкованием норм действующего законодательства об электроэнергетике. При этом ООО "ЭСКБ" никакими способами не использовало свою рыночную власть (не действовало как доминирующий субъект) и не имело цели устранения конкуренции; выводы антимонопольной службы о наличии в действиях общества нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции являются необоснованными и неподтвержденными имеющимися в материалах дела доказательствами.
Между тем, судами не учтено следующее.
Как следует из фактических обстоятельств дела и установлено судами, между ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" и ООО "ЭСКБ" заключен договор электроснабжения от 01.01.2011 в„– 930090070 (далее - Договор), в соответствии с которым ООО "ЭСКБ" обязано осуществлять продажу (поставку) электрической энергии (мощности) и обеспечивать оказание услуг по передаче электрической энергии (мощности) для ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" в интересах потребителя электрической энергии ОАО "РЖД" с использованием точек поставки электрической энергии на территории Республики Башкортостан.
Договор, заключенный между ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" и ООО "ЭСКБ", является публичным договором, исходя из положений пункта 28 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 в„– 442 (далее - Основные положения).
Оказание услуг по передаче электрической энергии обеспечивается ООО "ЭСКБ" с использованием объектов электросетевого хозяйства ОАО "Башкирэнерго", к которым присоединены энергопринимающие устройства ОАО "РЖД".
Точки поставки, в которых ООО "ЭСКБ" осуществляет продажу электрической энергии и в отношении которых с привлечением третьих лиц оказывает услугу по передаче электрической энергии, делятся на несколько категорий:
- точки поставки Куйбышевской железной дороги ОАО "РЖД" (тяговые подстанции и иные энергопринимающие устройства);
- точки поставки Южно-Уральской железной дороги ОАО "РЖД" (тяговые подстанции и иные энергопринимающие устройства);
- точки поставки Горьковской железной дороги ОАО "РЖД" (тяговые подстанции и иные энергопринимающие устройства).
Фактический объем потребляемой электрической энергии определяется как объем электрической энергии, поступившей в сети ОАО "РЖД", за вычетом объема электрической энергии, отпущенной из сетей ОАО "РЖД" прочим потребителям электрической энергии (транзитным потребителям), не являющимися потребителями ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ".
ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" и ООО "ЭСКБ" определяют фактическое потребление электрической энергии по вышеуказанным точкам поставки в соответствии с показаниями приборов учета, имеющих Сертификаты об утверждении типа средств измерений, выданных Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии, и фиксируют их в Ведомостях начислений.
В соответствии с пунктом 5 Основных положений, на территориях субъектов Российской Федерации, объединенных в ценовые зоны оптового рынка, электрическая энергия (мощность) продается по нерегулируемым ценам, за исключением продажи электрической энергии (мощности) населению и приравненным к нему категориям потребителей. При этом гарантирующие поставщики продают электрическую энергию (мощность) по нерегулируемым ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен, определяемых и применяемых в соответствии с настоящим документом.
Пунктом 95 раздела V Основных положений установлен порядок применения предельных уровней нерегулируемых цен гарантирующими поставщиками.
Одной из составляющей предельных уровней нерегулируемых цен является ставка тарифа на услуги по передаче электрической энергии за содержание электрических сетей для четвертой и шестой ценовых категорий, которая в соответствии с абзацем 4 пункта 95 Основных положений применяется к величине мощности, оплачиваемой потребителем (покупателем) в части услуг по передаче электрической энергии и определяемой в соответствии с пунктом 15(1) Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее - Правила недискриминационного доступа).
Как указывал ФАС России в решении и своей кассационной жалобе, в период с 01.01.2013 по 13.08.2013 определение обязательств гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации), действующего в интересах обслуживаемых им по договорам энергоснабжения потребителей электрической энергии, по оплате ими оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществлялось в соответствии с пунктом 15(1) Правил недискриминационного доступа по совокупности точек поставки в границах балансовой принадлежности энергопринимающих устройств каждого из обслуживаемых им потребителей электрической энергии, в том числе исходя из варианта цены (тарифа), применяемого в отношении соответствующего потребителя в установленном порядке. Сетевая организация не вправе требовать применения иного способа определения обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии.
В период с 01.09.2013 и по настоящее время в соответствии с абзацем 4 пункта 15(1) Правил недискриминационного доступа объем услуг по передаче электрической энергии определяется в отношении каждого уровня напряжения исходя из фактического объема потребления электрической энергии или исходя из фактического объема потребления электрической энергии и среднего арифметического значения из максимальных в каждые рабочие сутки расчетного периода фактических почасовых объемов потребления электрической энергии (путем суммирования по всем точкам поставки на соответствующем уровне напряжения, относящимся к энергопринимающему устройству, в случае, если у потребителя несколько энергопринимающих устройств, имеющих между собой электрические связи через принадлежащие потребителю объекты электросетевого хозяйства, - по всем точкам поставки на соответствующем уровне напряжения, относящимся к указанной совокупности энергопринимающих устройств потребителя) в установленные системным оператором плановые часы пиковой нагрузки.
Как указывал ФАС России, данные о наличии электрических связей между энергопринимающими устройствами потребителя ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" - ОАО "РЖД" (тяговыми подстанциями Южно-Уральской и Куйбышевской железных дорог) были представлены ООО "ЭСКБ", в том числе были вложены в качестве приложения к письмам ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" в адрес ООО "ЭСКБ" от 23.01.2014 в„– 170-АИ-РЭС/14, от 22.04.2014 в„– 1916-АИ-РЭС/14 (Однолинейные схемы присоединения к внешней электрической сети электрооборудования тяговых подстанций ОАО "РЖД" в границах Республики Башкортостан).
Нормативными правовыми актами, действующими в сфере электроэнергетики Российской Федерации, не установлено каким образом должно подтверждаться энергосбытовой организацией и/или потребителем, наличие между несколькими энергопринимающими устройства электрических связей через принадлежащие потребителю объекты электросетевого хозяйства. Вместе с тем на документах, подтверждающих внутренние электрические связи (однолинейные схемы присоединения к внешней электрической сети электрооборудования тяговых подстанций ОАО "РЖД" в границах Республики Башкортостан), полученных ООО "ЭСКБ" имеется согласование ОАО "РЖД", являющегося владельцем указанных энергопринимающих объектов, а также объектов электросетевого хозяйства.
Таким образом, однолинейные схемы присоединения к внешней электрической сети электрооборудования тяговых подстанций ОАО "РЖД" в границах Республики Башкортостан подтверждают электрические связи между тяговыми подстанциями Южно-Уральской и Куйбышевской железных дорог ОАО "РЖД".
ФАС России в своей кассационной жалобе также указал, что начиная с января 2013 года и по настоящий момент ООО "ЭСКБ" при исполнении договорных обязательств по Договору навязывает (заставляет принять) ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" дополнительный объем услуг по передаче электрической энергии по договору электроснабжения от 01.01.2011 в„– 930090070 по основаниям прямо не предусмотренным федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти, путем нарушения гарантирующим поставщиком правил исполнения публичных договоров, установленных, в том числе пунктом 95 Основных положений, пунктом 15(1) Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (в редакции с 01.01.2013 до 13.08.2013) и в редакции после 13.08.2013), и Правилами определения и применения гарантирующими поставщиками нерегулируемых цен на электрическую энергию (мощность), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 в„– 1179, предусматривавших в период с 01.01.2013 по 31.08.2013 определение объема оказанных услуг по передаче электрической энергии через суммарный показатель величины мощности по всем точкам поставки, а не по каждой точке поставки отдельно, а в период начиная с 01.09.2013 - с учетом электрических связей между энергопринимающими устройствами потребителя ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" - ОАО "РЖД" - через принадлежащие последнему объекты электросетевого хозяйства.
Согласно расчетам ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" дополнительный объем услуг по передаче электрической энергии по договору электроснабжения от 01.01.2011 в„– 930090070, навязываемый ООО "ЭСКБ", в стоимостном выражении составляет 162.330.622,58 руб.
Кроме того, следствием навязывания дополнительного объема услуг по передаче электрической путем определения такого объема по каждой точке поставки отдельно явилось и неправильное применения величин сбытовых надбавок гарантирующего поставщика, что в конечном итоге свидетельствует о навязывании (заставляет принять) ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" дополнительной стоимости сбытовых услуг по договору электроснабжения от 01.01.2011 в„– 930090070.
В соответствии с пунктом 65(1) Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 в„– 1178 (далее - Основы ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике), для целей применения сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков группа "прочие потребители" в зависимости от величины максимальной мощности принадлежащих им энергопринимающих устройств разделяется на подгруппы: менее 150 кВт, от 150 до 670 кВт, от 670 кВт до 10 МВт, не менее 10 МВт. Сбытовые надбавки были установлены для ООО "ЭСКБ" на 2013 год приказом Государственного комитета Республики Башкортостан по тарифам от 26.12.2012 в„– 799, на 2014 год - приказом Государственного комитета Республики Башкортостан по тарифам от 19.12.2013 в„– 813.
Согласно пункту 11 постановления Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 в„– 1178, пункту 65(1) Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, пункту 7 Методических указаний по расчету сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков и размера доходности продаж гарантирующих поставщиков, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 30.10.2012 в„– 703-э, распределение потребителей группы "прочие потребители" по подгруппам должно осуществляться исходя из максимальной мощности энергопринимающих устройств, принадлежащих на праве собственности или ином законном основании потребителю и находящихся в единых границах балансовой принадлежности при условии обеспечения электрических связей между указанными энергопринимающими устройствами потребителя через принадлежащие потребителю объекты электросетевого хозяйства.
По мнению антимонопольного органа, принимая во внимание указанные выше обстоятельства, ООО "ЭСКБ", придерживающееся единого подхода во всех расчетах, не учитывает электрические связи между энергопринимающими устройствами ОАО "РЖД", что влечет применение ООО "ЭСКБ" ошибочных подгрупп группы "прочие потребители" в отношении ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" при применении сбытовой надбавки.
В результате нарушения ООО "ЭСКБ" вышеуказанных обязательных требований законодательства Российской Федерации, регламентирующего безусловным образом деятельность гарантирующих поставщиков, последний навязывает ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" дополнительную стоимость сбытовых услуг равную 26.638.861,45 руб.
Как указывал ФАС России, в результате навязывания дополнительного объема услуг по передаче электрической, дополнительного объема товара электрической энергии (мощности) и дополнительной стоимости сбытовых услуг, ООО "ЭСКБ" ущемляет интересы ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ", ограничивая его в правах на осуществление предпринимательской (энергосбытовой) деятельности в сфере электроэнергетики, ставя под угрозу сам факт ее осуществления на территории Республики Башкортостан. Общая стоимость совершенных действий со стороны ООО "ЭСКБ", запрещенных Законом о защите конкуренции и нарушающих права и законные интересы ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ", составляет 188.969.484,03 руб.
По смыслу положений статьи 10 Закона о защите конкуренции навязывание лицу невыгодных условий договора, заключается в таком поведении доминирующего хозяйствующего субъекта, результатом которого является или может явиться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, ущемление прав лица либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для него условиях.
Антимонопольный орган считает, что навязывание невыгодных условий со стороны ООО "ЭСКБ" выразилось в навязывании с 01.01.2013 ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" дополнительных объемов оказанных услуг по передаче электрической энергии вследствие определения объема услуг по передаче электрической энергии без учета электрических связей энергопринимающих устройств конечного потребителя, а также неправильное применение величин сбытовых надбавок ООО "ЭСКБ" в конечной нерегулируемой цене для ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ", т.е. также без учета электрических связей.
При таких данных, действия ООО "ЭСКБ", как лица занимающего доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии на территории Республики Башкортостан, нарушают положения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Заявители жалоб также указывают, что суд первой инстанции сделал выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, о том, что в обоснование факта наличия электрических связей ФАС России ссылается на представленное ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" экспертное заключение 2014 года ОАО "Ленгипротранс".
Между тем, из представленных ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" актов разграничения границ балансовой принадлежности следует, что все объекты электропотребления тяговых подстанций Южно-Уральской и Куйбышевской железных дорог ОАО "РЖД" подключены к объектам электросетевого хозяйства одной сетевой организации - ООО "Башкирэнерго".
На документах, подтверждающих внутренние электрические связи (однолинейные схемы присоединения к внешней электрической сети электрооборудования тяговых подстанций ОАО "РЖД" в границах Республики Башкортостан), полученных ООО "ЭСКБ" имеется согласование ОАО "РЖД", являющегося владельцем указанных энергопринимающих устройств, а также объектов электросетевого хозяйства.
Таким образом, именно однолинейные схемы присоединения к внешней электрической сети электрооборудования тяговых подстанций ОАО "РЖД" в границах Республики Башкортостан подтверждают электрические связи между тяговыми подстанциями Южно-Уральской и Куйбышевской железных дорог ОАО "РЖД", а именно: Талды-Булак, Приютово, Аксакове, Глуховская, Аксенове, Шафраново, Слак, Раевка, Давлеканово, Шингак-Куль, Удряк, Чимшы, Ключарево, Жуково, Ямбахта, Черемшан, Буздяк, Каран-Елга, Дема, Воронки, Шакша, Иглино, Тавтиманово, Кудеевка, Улу-Теляк, Казаяк, Черниковка-Восточная, Загородная, Зинино, Юрмаш, Уршак, Кабаково, Карламан, Ирныкши, Приуралье, Равтау, Зуяково, Ассы, Инзер, Юша, Серменево, Пихта, Укшук, Ново-Абзаково.По мнению суда, разногласия не основаны на условиях договора электроснабжения, а вызваны различным толкованием норм действующего законодательства об электроэнергетике, а именно пункта 15(1) Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 в„– 861, пункта *** Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 в„– 442, пункта 65(1) Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 в„– 1178.
Вместе с тем, заявители жалоб считают указанный вывод противоречит нормам действующего законодательства и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.
Как следует из материалов дела и не оспаривается заявителями, между ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" и ООО "ЭСКБ" заключен договор электроснабжения от 01.01.2011 в„– 930090070, в соответствии с которым ООО "ЭСКБ" обязано осуществлять продажу (поставку) электрической энергии (мощности) и обеспечивать оказание услуг по передаче электрической энергии (мощности) для ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" в интересах потребителя электрической энергии ОАО "РЖД" (с использованием точек поставки электрической энергии на территории Республики Башкортостан).
В период с 01.01.2013 по сентябрь 2013 года определение обязательств гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации), действующего в интересах обслуживаемых им по договорам энергоснабжения потребителей электрической энергии, по оплате ими оказанных услуг по передаче электрической энергии должно было осуществляться в соответствии с пунктом 15(1) Правил недискриминационного доступа по совокупности точек поставки в границах балансовой принадлежности энергопринимающих устройств каждого из обслуживаемых им потребителей электрической энергии, в том числе исходя из варианта цены (тарифа), применяемого в отношении соответствующего потребителя в установленном порядке. Сетевая организация была не вправе требовать применения иного способа определения обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии.
В период с 01.09.2013 и по настоящее время в соответствии с абзацем 4 пункта 15(1) Правил недискриминационного доступа объем услуг по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, должно было определяться в отношении каждого уровня напряжения, исходя из фактического объема потребления электрической энергии или исходя из фактического объема потребления электрической энергии и среднего арифметического значения из максимальных в каждые рабочие сутки расчетного периода фактических почасовых объемов потребления электрической энергии (путем суммирования по всем точкам поставки на соответствующем уровне напряжения, относящимся к энергопринимающему устройству, в случае, если у потребителя несколько энергопринимающих устройств, имеющих между собой электрические связи через принадлежащие потребителю объекты электросетевого хозяйства, - по всем точкам поставки на соответствующем уровне напряжения, относящимся к указанной совокупности энергопринимающих устройств потребителя) в установленные системным оператором плановые часы пиковой нагрузки.
Из системного толкования приведенных выше норм следует, что в спорный период обязательства потребителя электрической энергии подлежали определению с учетом наличия электрических связей между принадлежащими ему энергопринимающими устройствами.
Согласно Правилам недискриминационного доступа, порядок определения размера обязательств потребителя услуг по оплате услуг по передаче электрической энергии в соответствии с пунктом 15(1) настоящих Правил относится к существенным условиям договора оказания услуг по передаче электрической энергии.
При этом, исходя из пункта подпункта б) пункта 13 Правил, порядок определения размера обязательств включает в себя:
- сведения об объеме электрической энергии (мощности), используемом для определения размера обязательств, или порядок определения такого объема;
- порядок расчета стоимости услуг сетевой организации по передаче электрической энергии.
Таким образом, условия заключения и исполнения договора определяются Правительством Российской Федерации. При этом, с момента вступления в силу изменений в порядок исполнения договора, соответствующие императивные нормы также являются его неотъемлемой частью.
В рассматриваемом случае, действуя в соответствии с пунктом 15(1) Правил недискриминационного доступа, ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" неоднократно предоставляло ООО "ЭСКБ" документы и информацию о том, что между энергопринимающими устройствами ОАО "РЖД" в границах Республики Башкортостан (тяговыми подстанциями Южно-Уральской и Куйбышевской железной дорог) имеются электрические связи. Данные о наличии электрических связей между энергопринимающими устройствами потребителя ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" - ОАО "РЖД" (тяговыми подстанциями Южно-Уральской и Куйбышевской железных дорог) были представлены ООО "ЭСКБ", в том числе были вложены в качестве приложения к письмам ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" в адрес ООО "ЭСКБ" от 23.01.2014 в„– 170-АИ-РЭС/14, от 22.04.2014 в„– 1916-АИ-РЭС/14 (Однолинейные схемы присоединения к внешней электрической сети электрооборудования тяговых подстанций ОАО "РЖД" в границах Республики Башкортостан).
Вместе с тем, обязательства ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" были определены иным способом, отличным от порядка расчета стоимости услуг, предусмотренного пунктом 15(1), то есть без учета электрических связей, что также влечет применение ООО "ЭСКБ" ошибочных подгрупп группы "прочие потребители" в отношении ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" при применении сбытовой надбавки.
Предметом рассмотрения ФАС России дела о нарушении ООО "ЭСКБ" антимонопольного законодательства являлся отказ ООО "ЭСКБ" от расчета обязательств ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" с учетом связей между энергопринимающими устройствами ОАО "РЖД", то есть навязывание ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" иного порядка исполнения публичного договора и как следствие навязывание дополнительной стоимости сбытовых услуг.
По мнению ФАС России, действия ООО "ЭСКБ", как лица занимающего доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии на территории Республики Башкортостан, нарушают положения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Аналогичная позиция, изложена в вступивших в законную силу судебных актах по делам в„– А40-122063/2012, в„– А40-15792/2014.
Суды, сделав вывод об отсутствии навязывания со стороны ООО "ЭСКБ" по отношению к ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" дополнительных объемов услуг по передаче электроэнергии и дополнительной стоимости сбытовых услуг, и имеющим место гражданско-правовом споре, связанным с толкованием норм действующего законодательства об электроэнергетике, не учли следующее.
Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
Антимонопольным органом установлено, что ООО "ЭСКБ" занимает доминирующее положение на исследуемом товарном рынке.
В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.
Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия (бездействие) путем навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования.
В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 в„– 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.
При принятии судебных актов судами первой и апелляционной инстанций не было учтено, что навязывание со стороны ООО "ЭСКБ" ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" условий договора, невыгодных для последнего или не относящихся к предмету договора, могло выражаться, в том числе, путем совершения фактических действий по начислению и выставлению потребителю к оплате счетов, предусматривающих требование об оплате дополнительных нетребуемых заказчику объемов сбытовых услуг и услуг по передаче электроэнергии в силу пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 20.05.2015 в„– 306-КГ15-4030 по делу в„– А72-2556/2014, факт незаконного начисления потребителю платы со стороны генерирующей организации свидетельствует о нарушении ею пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Согласно постановлению Арбитражного суда Московского округа от 27.01.2015 по делу в„– А40-15792/14, действия сетевой организации по направлению энергосбытовой организации актов оказания услуг по передаче электроэнергии с завышенными величинами заявленной мощности также были оценены как нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Судами также не были учтены положения пункта 4 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязывающие ООО "ЭСКБ" соблюдать императивные нормы права, устанавливающие правила исполнения публичного договора энергоснабжения, а также оказания услуг по передаче электрической энергии.
Судам при новом рассмотрении необходимо применить императивные нормы права, действовавшие в период с 01.01.2013 до 13.08.2013, в течение которого стоимость услуг по передаче электроэнергии определялась без учета наличия/отсутствия электрических связей, пункт 15(1) Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 в„– 861.
В абзаце 5 пункта 15(1) названных Правил в указанной редакции было прямо установлено, что определение обязательств гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации), действующего в интересах обслуживаемых им по договорам энергоснабжения потребителей электрической энергии, по оплате им услуг по передаче электрической энергии осуществляется в соответствии с требованиями настоящего пункта по совокупности точек поставки в границах балансовой принадлежности энергопринимающих устройств каждого из обслуживаемых им потребителей электрической энергии, в том числе исходя из варианта цены (тарифа), применяемого в отношении соответствующего потребителя в установленном порядке. Сетевая организация не вправе требовать применения иного способа определения обязательств по оплате услуг по передаче электрической энергии.
Указанный подход подтверждается сложившейся судебной практикой.
Также заявители жалоб обращают внимание на то, что ООО "ЭСКБ" обращалось (письмо от 29.04.2014 в„– 001/2026) к ООО "Башкирэнерго" о рассмотрении возможности перерасчета за услуги по передаче электрической энергии по точкам поставки ООО "РУСЭНЕРГОСБЫТ" (т. 7, л.д. 29-30), а в письме от 26.05.2014 в„– 001/3248 указывало, что принимая возможное признание подобного нарушением статьи 10 Закона о защите конкуренции, убедительно просило ООО "Башкирэнерго" осуществить корректировку между сторонами расчетов по оказанным услугам по передаче электрической энергии за период с января 2013 года путем выставления корректировочных актов оказания услуг по передаче и корректировочных счетов-фактур, а также осуществлять расчеты стоимости услуг по передаче электрической энергии в последующие периоды в соответствии с законодательством Российской Федерации в области электроэнергетики, а также данных об электрических связях (т. 35, л.д. 100).
Таким образом, оснований полагать, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права основаны на полном и всестороннем исследовании всех обстоятельств дела и представленных доказательств, не имеется.
Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты в части, на основании пункта 3 части 1 статьи 287 и части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает необходимым направить дело в указанной части на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.
При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, устранить отмеченные недостатки, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, исходя из предмета и оснований заявленных требований, дать оценку всем доводам и возражениям лиц, участвующих в деле, оценить все представленные доказательства в их совокупности. Результаты оценки доказательств отразить в судебном акте, указав мотивы принятия или отказа в принятии доказательств.
По результатам нового рассмотрения дела, при правильном применении норм материального и процессуального права, учитывая судебно-арбитражную практику, принять законный и обоснованный судебный акт.
Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 июля 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 октября 2015 года по делу в„– А40-2452/15 в части удовлетворения требований общества с ограниченной ответственностью "Энергетическая сбытовая компания Башкортостана" отменить, дело в этой части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
В остальной части вышеуказанные судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий судья
В.В.КУЗНЕЦОВ

Судьи
Р.Р.ЛАТЫПОВА
С.В.КРАСНОВА


------------------------------------------------------------------