АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 марта 2016 г. по делу в„– А40-98086/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Долгашевой В.А.,
судей Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,
при участии в заседании:
от заявителя (истца) - закрытого акционерного общества "Фармацевтическое предприятие "Оболенское" - Титова М.Г., дов. от 11.02.2016 в„– 15/2016;
от заинтересованного лица (ответчика) - Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области - не явился, извещено надлежаще;
от третьих лиц - 1) закрытого акционерного общества "Сервье" - не явился, извещено надлежаще;
2) закрытого акционерного общества "Аргументы и факты" - не явился, извещено надлежаще;
рассмотрев 22 марта 2016 г. в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Фармацевтическое предприятие "Оболенское"
на решение от 12 августа 2015 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Папелишвили Г.Н.,
на постановление от 20 октября 2015 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Москвиной Л.А., Захаровым С.Л., Цымбаренко И.Б.,
по делу в„– А40-98086/2015,
по заявлению закрытого акционерного общества "Фармацевтическое предприятие "Оболенское" (ОГРН 1025007774890)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ОГРН 1087746854150)
об оспаривании ненормативного правового акта,
третьи лица: закрытое акционерное общество "Сервье", закрытое акционерное общество "Аргументы и факты"

установил:

Закрытое акционерное общество "Фармацевтическое предприятие "Оболенское" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения управления от 08.12.2014 по делу в„– 08-21/46-14.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 августа 2015 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2015 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.
При этом суды пришли к выводу, что спорная реклама является ненадлежащей, как противоречащая требованиям п. 4 ч. 5 ст. 5, ч. 7 и ч. 8 ст. 24, ст. 16 Федерального закона от 13.03.2006 в„– 38-ФЗ "О рекламе".
Не согласившись с вынесенными судебными актами, общество обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить ввиду неправильного применения норм материального права.
В обоснование своей кассационной жалобы заявитель указывает, что обществом реклама не распространялась, статья опубликована в газете как редакционный материал и не соответствует признакам рекламы.
Заинтересованное лицо отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представило.
До начала судебного заседания в суд кассационной инстанции поступило заявление общества об изменении организационно-правовой формы. Поскольку в силу положений пункта 5 статьи 58 ГК РФ при преобразовании юридического лица одной организационно-правовой формы в юридическое лицо другой организационно-правовой формы права и обязанности реорганизованного юридического лица в отношении других лиц не изменяются, за исключением прав и обязанностей в отношении учредителей (участников), изменение которых вызвано реорганизацией, суд кассационной инстанции не производит правопреемство и принимает во внимание изменение наименования заявителя.
Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей заинтересованного лица и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства. В соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года в„– 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года в„– 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" информация о принятии кассационной жалобы к производству, а также сведения о дате и времени судебного заседания размещены на сайте - http://kad.arbitr.ru и отражены в графике судебных заседаний на официальном сайте суда http://fasmo.arbitr.ru.
В судебном заседании кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы своей кассационной жалобы, просил решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.
Выслушав представителя заявителя обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии решения и постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным ими по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене в связи с несоответствия выводов судов установленным ими обстоятельствам дела вследствие неправильного применения норм процессуального права.
Как следует из материалов дела и установлено судами, в УФАС по МО поступила жалоба ЗАО "Сервье" о распространении в газете "Аргументы и факты" (в„– 12 от 19.03.2014) статьи под заголовком "Без сеточек краше" с признаками нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Рассматриваемая реклама стилизована под статью, которая состоит из вопросов, задаваемых журналистом и ответов на них, содержит описание причин возникновения "сосудистых звездочек", методов профилактики и лечения варикозной болезни.
После общего описания существующих методов профилактики и лечения варикозной болезни в статье сообщается, что "врачи, как правило, назначают венотонизирующие препараты, большинство из которых имеет растительное происхождение", далее статья содержит уточнение, что "наиболее эффективным считаются те (препараты), что имеют в своем составе флавоноиды диосмин с гесперидином" и среди группы таких препаратов в статье выделяется один определенный препарат - Венарус, описывается его положительное влияние на течение болезни ("при варикозной болезни он показан как на любой стадии заболевания так и для профилактики сосудистых изменений" "лекарство поддерживает венозное русло в тонусе, улучшает венозный отток, микроциркуляцию и лимфоток").
Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 08.12.2014 по делу в„– 08-21/46-14 в действиях ЗАО "ФП "Оболенское" установлен факт нарушения п. 4 ч. 5 ст. 5, ч. 7 и ч. 8 ст. 24, ст. 16 Федерального закона от 13.03.2006 в„– 38-ФЗ "О рекламе", выразившийся в распространении рекламы лекарственного препарата, отпускаемого по рецепту врача, вне мест проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в неспециализированном печатном издании, в отсутствие предупреждения о наличии противопоказаний к его применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд.
В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закон у или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 в„– 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.
Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Оспариваемое решение принято заинтересованным лицом в пределах его компетенции, установленной пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 в„– 331, в рамках полномочий, возложенных на антимонопольный орган ст. ст. 33 - 36 Федерального закона в„– 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе", в силу которых антимонопольный орган осуществляет государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В силу статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Согласно п. 4 ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе, в рекламе не допускаются использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.
Согласно ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.
Согласно ч. 8 ст. 24 Закона о рекламе, реклама лекарственных препаратов в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам на лекарственные препараты, методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, а также медицинских изделий, для использования которых требуется специальная подготовка, не допускается иначе как в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.
В соответствии со статьей 16 Закона о рекламе размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы".
В соответствии с абзацем 4 ст. 2 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 в„– 2124-1 "О средствах массовой информации" под периодическим печатным изданием понимается газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное наименование (название), текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год.
Судами первой и апелляционной инстанции установлено, что газета "Аргументы и факты" имеет постоянное наименование, текущий номер и выходит более одного раза в год, т.е данная газета является периодическим печатным изданием.
В соответствии со свидетельством о регистрации средства массовой информации ПИ в„– ФС77-27097 от 12.01.2007 данная газета специализированным печатным изданием, предназначенным для медицинских и фармацевтических работников, не является.
В данном случае рассматриваемая реклама стилизована под статью, которая состоит из вопросов, задаваемых журналистом и ответов на них, содержит описание причин возникновения "сосудистых звездочек", методов профилактики и лечения варикозной болезни.
Принимая судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, суды поддержали выводы антимонопольного органа, что АО "Фармацевтическое предприятие "Оболенское" допущены нарушения законодательства о рекламе.
Между тем, судами не учтено следующее.
В мотивировочной части судебных актов изложены обстоятельства дела, согласно которым в газете "Аргументы и факты" размещен редакционный журналистский материал, рекламирующий спорный товар.
При рассмотрении дела на Комиссии Московского областного УФАС России участвовали лишь обратившееся с жалобой лицо - ЗАО "Сервье" и заявитель, который является производителем лекарственного препарата "Венарус". С учетом того, что рекламораспространитель - газета "Аргументы и факты" не была привлечена к участию в антимонопольном деле, по смыслу оспариваемого решения Управления заявитель является лицом, причастным к распространению ненадлежащей рекламы, а, значит, является потенциальным субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных нарушениях (далее - КоАП РФ).
Московское областное УФАС России, являясь государственным органом, обязано в силу положений части 2 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать обстоятельства, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте.
Судами не установлено обстоятельств причастности заявителя к нарушению Закона о рекламе, в частности, действий, направленных рекламирование лекарственного препарата "Венарус" в газете "Аргументы и факты" с нарушением действующего законодательства о рекламе, а также на размещение в газете редакционного журналистского материала, рекламирующего указанный товар.
В связи с изложенным, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что в данном случае оспариваемым решением нарушаются права и законные интересы заявителя, поскольку Комиссией установлен факт нарушения пункта 1 части 2 статьи 5, статьи 16, части 7 и части 8 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 в„– 38-ФЗ "О рекламе", а материалы антимонопольного дела согласно пункту 3 решения предписано передать для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.
При таких обстоятельствах, когда арбитражными судами правильно установлены фактические обстоятельства, подтвержденные исследованными по делу доказательствами, а выводы судов противоречит вышеназванному вследствие неправильного применения материального права, суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Руководствуясь ст. ст. 284, 286, п. 2 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12 августа 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2015 года по делу в„– А40-98086/2015 отменить.
Признать Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области по делу в„– 08-21/46-14 от 08.12.2014 недействительным.

Председательствующий судья
В.А.ДОЛГАШЕВА

Судья
Е.А.АНАНЬИНА

Судья
Р.Р.ЛАТЫПОВА


------------------------------------------------------------------