АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 19 октября 2016 г. по делу в„– А40-223773/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 19 октября 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Филиной Е.Ю.,
судей Завирюха Л.В., Малюшина А.А.,
при участии в заседании:
от истца: Подволоцкая В.В., конкурсный управляющий, решение от 08.07.2015,
от ответчика: Александров А.А., доверенность от 01.06.2016,
рассмотрев 12 октября 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу
ООО "ПОЖЕВРОСТРОЙ"
на постановление от 08 июля 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Гончаровым В.Я., Чепик О.Б., Фриевым А.Л.,
по иску ООО "ПОЖЕВРОСТРОЙ"
к ООО "АРМО-ЛАЙН"
о взыскании долга, неустойки,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ПОЖЕВРОСТРОЙ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "АРМО-ЛАЙН" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 5 045 475 руб. 65 коп. по договору подряда в„– АЛ.127.13-3009 от 25 июля 2013 года, а также предусмотренной указанным договором неустойки в размере 12 361 415 руб. 34 коп.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 01 апреля 2016 года исковые требования ООО "ПОЖЕВРОСТРОЙ" удовлетворены частично, взыскано с ООО "АРМО-ЛАЙН" в пользу ООО "ПОЖЕВРОСТРОЙ" 5 045 475 руб. 65 коп. задолженности, 2 500 000 руб. неустойки, а также 110 034 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июля 2016 года решение Арбитражного суда города Москвы от 01 апреля 2016 года по делу в„– А40-223773/2015 отменено, в удовлетворении иска отказано.
Не согласившись с вышеуказанным судебным актом апелляционной инстанции, ООО "ПОЖЕВРОСТРОЙ" подана кассационная жалоба на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июля 2016 года, в которой просит постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июля 2016 года отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.
В обоснование кассационной жалобы истец ссылается на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, указывает, что судом апелляционной инстанции не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а выводы, содержащиеся в судебном акте, не соответствуют обстоятельствам дела.
В судебном заседании суда кассационной инстанции истец поддержал доводы, изложенные в жалобе, просил оспариваемый судебный акт отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции. В частности, истец указывает, что судом апелляционной инстанции в нарушение части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не приняты новые доказательства по делу, что привело к необоснованным выводам и принятию необоснованного судебного акта.
Представитель ответчика возражал против доводов кассационной жалобы, в судебном заседании суда кассационной инстанции заявил ходатайство о приобщении в материалы дела отзыва на кассационную жалобу, которое судом удовлетворено в отсутствие возражений со стороны истца.
Обсудив заявленные доводы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность принятых по делу судебных актов, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.
Судами установлено, что 25 июля 2013 года между ООО "АРМО-ЛАЙН" (подрядчик) и ООО "ПожЕвроСтрой" (субподрядчик) заключен договор подряда в„– АЛ.127.13-3009, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по устройству автоматизированных систем управления и диспетчеризации на основании проектной документации, разработанной компанией с обществом с ограниченной ответственностью "АИКОМ РОССИЯ ЛИМИТЕД" по договору с ООО "Стадион Спартак" (заказчик) от 20.05.20141 г. в„– ARL/S/BE/11/025 для многофункционального комплекса футбольного стадиона ООО "Стадион Спартак" (объект) по адресу: г. Москва, Волоколамское шоссе, владение 67. (п. 1.1 договора).
Судами установлено, что истцом 16 декабря 2014 года переданы ответчику по акту приема-передачи в„– 2/12-14 документы, в том числе акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 в„– 46 от 16 декабря 2014 г., справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в„– 46 от 16 декабря 2014 г. на общую сумму 3 925 722 руб., акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 в„– 47 от 16 декабря 2014 г., справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в„– 47 от 16 декабря 2014 г. на общую сумму 1 385 305 руб. Указанные документы приняты ответчиком 16.12.2014 г.
Согласно пункту 4.4 договора заказчик обязан в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня предоставления подрядчиком акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 подписать их или предоставить подрядчику мотивированный письменный отказ от их подписания. Если в течение 5 рабочих дней со дня получения от подрядчика документов, указанных в пункте 4.3 договора, заказчик не произвел их приемку или не направил подрядчику мотивированный и обоснованный отказ от их подписания, работы, указанные в таком акте, считаются принятыми заказчиком без замечаний, выявленных на эту дату, и подлежащими оплате, а соответствующий акт о приемке выполненных работ считается утвержденным и подлежит оплате.
Как указано судами, ответчик (заказчик) от подписания вышеуказанных документов уклонился, мотивированный отказ от подписания актов по форме КС-2, справок по форме КС-3 в срок до 23.12.2014 г. в адрес истца не направил. В связи с чем работы, указанные в актах в„– 46 от 16.12.2014 г. и в„– 47 от 16.12.2014 г. истец посчитал принятыми заказчиком без замечаний и, следовательно, подлежащими оплате.
В соответствии с п. 4.6 договора выполненные работы оплачиваются заказчиком в течение 15 (пятнадцати) банковских дней с даты подписания сторонами акта выполненных работ по форме КС-2 с зачетом авансового платежа путем уменьшения размера оплаты выполненной части работ.
В соответствии с пунктом 4.7 договора каждая сумма платежа за фактически выполненную часть работ уменьшается заказчиком на 5% от стоимости фактически выполненных работ по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 в качестве гарантийной суммы.
Таким образом, сумма задолженности ответчика составила 5 045 475,65 руб. за минусом гарантийного удержания 5%.
Суд первой инстанции установил, что ответчик мотивированный отказ от подписания актов в срок установленный договором не представил, в связи с чем посчитал, что оснований для признания их недействительным не имеется, как и основания не доверять представленным истцом доказательствам о направлении актов сдачи-приемки работ в адрес ответчика и получения их последним отсутствовали, в связи с этим пришел к выводу о том, что выполненные истцом работы считаются принятыми и подлежат оплате, со ссылками на статьи 309, 310, 702, 711, 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации, отметил, что материалами дела установлено, что работы истцом выполнены в полном объеме, объект введен в эксплуатацию, следовательно, у ответчика отсутствуют основания для неоплаты работ в размере 5 045 475,65 руб., в связи с чем заявленное истцом требование удовлетворил в полном объеме, а также требование о взыскании неустойки частично с применением статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации.
Отменяя решение арбитражного суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции указал, что заявленные по актам в„– 46 и в„– 47 суммы превышают указанную в договоре (пункт 2.1) сметную стоимость с учетом ранее выплаченных истцу денежных средств, а подтверждения предварительного согласования увеличения фиксированной цены договора подряда в материалы дела не предоставлено.
Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского Кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.
В пункте 3 статьи 709 Гражданского Кодекса Российской Федерации установлено, что цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.
В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского Кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.
В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского Кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.
Как обоснованно указано судом апелляционной инстанции, пунктом 2.1 договора установлено, что заказчик оплачивает подрядчику стоимость выполненных работ в размере 8 452 441 руб., в том числе НДС (18%) с выплатой аванса на выполнение работ по договору в размере 845 244 руб. 10 коп., в том числе НДС 18% - 152 143 руб. 94 коп. не позднее 15 банковских дней с даты получения от подрядчика счета на авансовый платеж.
Согласно пункту 2.2 договора стоимость работ является фиксированной для объемов работ, указанных в смете. Любые изменения стоимости работ возможны только при условии подписания сторонами дополнительного соглашения к договору.
Судом апелляционной инстанции установлено, что договор либо дополнительные соглашения на выполнение дополнительного объема спорных работ на объекте сторонами не заключались.
Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что истцом не доказано, что спорные дополнительные работы, указанные в актах о приемке выполненных работ в„– 46 от 16.12.2014 г., в„– 47 от 16.12.2014 г., являлись дополнительными по смыслу статьи 743 Гражданского Кодекса Российской Федерации и их невыполнение препятствовало достижению цели, ради которой был заключен договор.
В связи с этим, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении исковых требований в полном объеме.
Пунктом 1 статьи 746 Гражданского Кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.
Согласно пункту 9.2 договора никакие дополнительные работы или изменения в работах не считаются принятыми и не подлежат к оплате без письменного согласования заказчиком до начала их выполнения.
Суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что с учетом ранее выплаченных сумм, исковые требования заявлены в размере превышающим цену договора и на объем дополнительных работ, следовательно, даже фактическое выполнение дополнительных работ при отсутствии дополнительных соглашений к договору согласованных с заказчиком не может повлечь возникновения у заказчика неосновательного обогащения и, как следствие, не может повлечь обязанность их оплаты.
С учетом смысла нормы статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации выполняя работы заранее не согласованные с заказчиком при наличии прямого запрета в договоре, подрядчик действует на свой риск.
Кроме этого, в соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим, необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.
При неполучении от подрядчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, субподрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Субподрядчик, не выполнивший указанные обязанности, лишается права требовать от подрядчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах подрядчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.
Согласно пункту 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. в„– 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика. Спорные объемы работ не предусмотренные договором истец должен был согласовывать с ответчиком и получить письменное согласие подрядчика, в котором выражена воля на готовность принять и оплатить определенные виды дополнительных работ по вышеуказанной цене.
Доводы кассационной жалобы о том, что судом апелляционной инстанции не был проверен тот факт заключались ли между истцом и ответчиком дополнительные соглашения в„– 2 от 11 ноября 2013 года и в„– 3 от 11 сентября 2014 года, признаны судом кассационной инстанции необоснованными, поскольку в судебном заседании 05 июля 2016 года судом апелляционной инстанции было отказано в приобщении приложенных к отзыву дополнительных соглашений в„– 2 от 21.11.2013 г., в„– 3 от 11.09.2014 г. с приложениями, со ссылкой на статьи 159, 184, часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, данных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. в„– 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".
Как указано судом апелляционной инстанции, у истца отсутствовали уважительные причины, препятствующие представлению указанных документов в суд первой инстанции.
Довод кассационной жалобы относительно того обстоятельства, что судом апелляционной инстанции сделан неправильный вывод о том, что выполнение спорных работ не согласовывалось ответчиком, а также то, что стоимость работ не увеличивалась, также отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку отношения сторон касающиеся выполнения и оплаты спорного объема работ, возникли и строились на основании заключенного ими договора подряда, то есть отношения сторон подпадали под действие норм Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде, которые исключают необходимость оплаты не согласованных дополнительных работ.
Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что доводы кассационной жалобы по своей сути сводятся к несогласию с выводами суда апелляционной инстанции по фактическим обстоятельствам дела. При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы суда законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права.
Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта, не допущено.
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июля 2016 года по делу в„– А40-223773/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья
Е.Ю.ФИЛИНА

Судьи
Л.В.ЗАВИРЮХА
А.А.МАЛЮШИН


------------------------------------------------------------------