АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 10 мая 2016 г. по делу в„– А40-51274/15

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 10 мая 2016 года.
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,
судей: Агапова М.Р., Ананьиной Е.А.,
при участии в заседании:
от заявителя: Логинов П.Б., доверенность от 09.10.2015;
от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;
от третьего лица: представитель не явился, извещен;
рассмотрев 28 апреля 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу
заявителя - ООО "ДОМЕС"
на решение от 16 октября 2015 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Ласкиной С.О.,
на постановление от 28 января 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Захаровым С.Л., Чеботаревой И.А., Свиридовым В.А.,
по делу в„– А40-51274/15
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДОМЕС" (ОГРН: 1037739548550)
об оспаривании решения
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН: 1037706061150),
третье лицо: Государственное казенное учреждение здравоохранения города Москвы "Туберкулезная клиническая больница в„– 3 имени профессора Г.А. Захарьина Департамента здравоохранения города Москвы",

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ДОМЕС" (далее - ООО "ДОМЕС", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России) об оспаривании решений от 17.12.2014 по делу в„– 2-57-10099/77-14, от 09.04.2015 по делу в„– 2-19-1893/77-15.
30.07.2015 Арбитражным судом города Москвы было вынесено определение об объединении дел в„– А40-51274/15 и в„– А40-77270/15 в одно производство с присвоением делу единого номера в„– А40-51274/15.
В судебном заседании от заявителя поступило ходатайство о частичном отказе от требований, в части признания незаконным решения от 17.12.2014 по делу в„– 2-57-10099/77-14.
Решением от 16 октября 2015 года Арбитражный суд города Москвы принял частичный отказ ООО "ДОМЕС" от заявленных требований о признании незаконным решения Московского УФАС России от 17.12.2014 по делу в„– 2-57-10099/77-14; производство по делу в данной части прекратил; в удовлетворении заявления ООО "ДОМЕС" о признании незаконным решения Московского УФАС России от 09.04.2015 по делу в„– 2-19-1893/77-15 отказал.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2016 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "ДОМЕС" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт, признав решение Московского УФАС России от 09.04.2015 по делу в„– 2-19-1893/77-15 о включении ООО "ДОМЕС" в реестр недобросовестных поставщиков (номер реестровой записи РНП 49001-15 от 08.05.2015); обязав Московское УФАС России исключить из реестра недобросовестных поставщиков реестровую запись РНП 49001-15 от 08.05.2015 о внесении ООО "ДОМЕС" в названный реестр.
Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.
Заинтересованное лицо и третье лицо - Государственное казенное учреждение здравоохранения города Москвы "Туберкулезная клиническая больница в„– 3 имени профессора Г.А. Захарьина Департамента здравоохранения города Москвы", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.
В Арбитражный суд Московского округа 19.04.2015 (по системе "Мой арбитр") от заявителя поступило дополнение к кассационной жалобе. В соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации дополнения к кассационной жалобе, так же как и сама кассационная жалоба, могут быть поданы в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемых решения, постановления арбитражного суда. Дополнение к кассационной жалобе подано за пределами установленного срока на его подачу. В связи с этим, судебная коллегия определила вернуть заявителю дополнение к кассационной жалобе с приложенными документами, как поданное с нарушением срока подачи. Дополнение к кассационной жалобе, поступившее по системе "Мой арбитр", на бумажном носителе не возвращается.
В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заявителя, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.
Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, ГКУЗ города Москвы "Туберкулезная клиническая больница в„– 3 имени профессора Г.А. Захарьина Департамента здравоохранения города Москвы" (далее - заказчик) проведен электронный аукцион на оказание услуг по техническому обследованию состояния вакуумной полостины и ремонтных работ на газификаторе холодном криогенном ГХК-3/16-200М на 2015 год (реестровый номер 0373200107414000187).
В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона, составленным 10.11.2014, победителем названной закупки признан заявитель.
В соответствии с требованиями пункта 25.1 аукционной документации, заявителем представлено обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии в„– 0012189, выданной ОАО "О.К. Банк" 28.11.2014.
Вместе с тем, заказчиком установлен факт несоответствия указанной банковской гарантии требованиям закупочной документации в части несоответствия перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, ввиду чего актом от 05.12.2014 в„– 192/К ООО "ДОМЕС" признан уклонившимся от заключения контракта.
По результатам проведенной проверки, оспариваемым решением антимонопольного органа сведения об ООО "ДОМЕС" включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.
Полагая, что решение антимонопольного органа не соответствуют закону и нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд.
Согласно пункту 25.1 части IV аукционной документации, заказчиком установлено требование о представлении обеспечения исполнения обязательств по договору в виде безотзывной банковской гарантии, которая должна соответствовать требованиям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, а также иным законодательством Российской Федерации.
Вместе с тем, статьей 70 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) установлено, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 этого Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (часть 1).
В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий (часть 6 статьи 70 Закона о контрактной системе).
Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (часть 1 статьи 45).
Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (часть 5 статьи 45).
Согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2, 3 статьи 45 Закона о контрактной системе; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
На основании части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
В соответствии с Постановлением Правительства от 08.11.2013 в„– 1005 предусмотрен следующий перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии:
1) расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;
2) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);
3) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);
4) документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).
В свою очередь, как следует из материалов дела и установлено судами, представленная заявителем банковская гарантия в„– 0012189 содержала следующий перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии:
1) платежное поручение, подтверждающие перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена государственным контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);
2) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);
3) документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность);
4) документы, подтверждающие неисполнение/ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по государственному контракту;
5) копию государственного контракта, со всеми приложениями, расчетами сумм, подлежащих выплате по настоящей банковской гарантии.
Таким образом, заявитель правомерно признан заказчиком, уклонившимся от заключения контракта в связи с предоставлением банковской гарантии, отличной по содержанию от требуемого (пункт 25.1 аукционной документации): положения предоставленной банковской гарантии указывают на дополнительные условия, без которых выплата денежных средств по обеспеченным и неисполненным обязательствам принципала невозможна.
Условия банковской гарантии, предоставленной ООО "ДОМЕС", не соответствуют требованиям части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе в части несоответствия перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 в„– 1005), поскольку увеличивают количество документов, которые необходимо заказчику представить в банк. В случае же не представления этих дополнительных документов, у заказчика возникает риск отказа банка в получении денежной выплаты.
На основании изложенного, учитывая факт несоответствия представленного обеспечения требованиям аукционной документации (пункт 25.1 аукционной документации) антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о законности действий заказчика по отказу от заключения договора с заявителем ввиду уклонения последнего от такого заключения, вопреки доводам заявителя об обратном.
Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов. В случае подтверждения данного факта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.
В силу положений части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.
Суды указали, что антимонопольным органом установлен и материалами дела подтверждается, факт ненадлежащего исполнения заявителем обязанности по обеспечению исполнения контракта в части представления банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, проекта договора и Закона о контрактной системе, что является основанием для внесения сведений об ООО "ДОМЕС" в реестр недобросовестных поставщиков, вопреки доводам заявителя об обратном.
Заявитель в жалобе указывает, что действия ООО "ДОМЕС" были направлены на заключение государственного контракта, что исключает признаки недобросовестности в его действиях, основания для признания ООО "ДОМЕС", уклонившимся от заключения контракта, и включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков у уполномоченного исполнительного органа отсутствовали.
Вместе с тем, из содержания пункта 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе следует право заказчика на формулирование условий банковской гарантии в документации об аукционе и право отказа в принятии не соответствующей установленным условиям гарантии, поэтому, принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, субъект хозяйственной деятельности несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям указанного Закона и допускающих создание условий, влекущих за собой невозможность заключения контракта.
Судами верно отмечено, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении действий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, чем создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.
Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о том, что в данном случае заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности, что привело к невозможности заключения контракта в установленные сроки.
При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.
Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.
Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.
Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.
Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.
Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.
Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 октября 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2016 года по делу в„– А40-51274/15 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ДОМЕС" - без удовлетворения.

Председательствующий судья
В.В.КУЗНЕЦОВ

Судьи
М.Р.АГАПОВ
Е.А.АНАНЬИНА


------------------------------------------------------------------