АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 10 мая 2016 г. по делу в„– А40-12891/15

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 10 мая 2016 года.
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,
судей: Агапова М.Р., Ананьиной Е.А.,
при участии в заседании:
от заявителя: Чернатынская Е.Б., доверенность от 19.12.2015;
от заинтересованного лица: Ибрашев Р.Д., доверенность от 23.03.2016;
от третьих лиц: от МВД России: Соловьев С.О., доверенность от 19.12.2015; от ФКУ "ЦОУМТС МВД России": Киракосян С.Р., доверенность от 01.01.2016;
рассмотрев 28 апреля 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу
заявителя - ООО "АЙ-СИ-ЭС"
на решение от 17 июня 2015 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Дранко Л.А.,
на постановление от 25 января 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Цымбаренко И.Б., Бекетовой И.В., Каменецким Д.В.,
по делу в„– А40-12891/15
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АЙ-СИ-ЭС" (ОГРН: 5117746045555)
об обжаловании решения
к Федеральной антимонопольной службе,
третьи лица: Министерство внутренних дел Российской Федерации, федеральное казенное учреждение "Центральное окружное управление материально-технического снабжения Министерства внутренних дел Российской Федерации",

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "АЙ-СИ-ЭС" (далее - ООО "АЙ-СИ-ЭС", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по оборонному заказу (далее - Рособоронзаказ) от 12.11.2014 в„– 190.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 июня 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2016 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "АЙ-СИ-ЭС" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.
Отзыв ФАС России на кассационную жалобу, поступивший в Арбитражный суд Московского округа, к материалам дела не приобщен и подлежит возврату заинтересованному лицу в связи с допущенными нарушениями части 1 статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку не был направлен лицам, участвующим в деле. Поскольку данный отзыв подан в электронном виде, то на бумажном носителе возврату не подлежит.
В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.
Представители заинтересованного лица и третьих лиц - МВД России, ФКУ "ЦОУМТС МВД России" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.
Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, основанием для обращения общества в суд послужило решение Рособоронзаказа от 12.11.2014 в„– 190 о включении в отношении заявителя сведений в реестр недобросовестных поставщиков.
Срок на обращение в суд с настоящим заявлением, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обществом соблюден.
Рособоронзаказ согласно статье 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке процессуального правопреемства заменен на ФАС России на основании пунктов 1, 4, 5 Указа Президента Российской Федерации от 08.09.2014 в„– 613 "О некоторых вопросах государственного управления и контроля в сфере государственного оборонного заказа, вооружения, военной, специальной техники и материальных средств" и постановления Правительства Российской Федерации от 25.12.2014 в„– 1489 "Об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации в связи с упразднением Федеральной службы по оборонному заказу".
В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закон у или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.
Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 13.05.2014 ФКУ "ЦОУМТС МВД России" (далее - заказчик) в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" размещено извещение в„– 0373100056014000172 о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку радиостанций авиационных стационарных FL-M1000A для нужд МВД России (далее - электронный аукцион).
По итогам электронного аукциона с предложением по цене контракта 203.377, 90 руб. признано победителем ООО "АЙ-СИ-ЭС".
01.07.2014 между заказчиком и ООО "АИ-СИ-ЭС" (поставщик) заключен государственный контракт в„– 03731000560014000172_44654 на поставку радиостанций авиационных стационарных FL-M1000A для нужд МВД России (далее - контракт).
Срок действия контракта со дня его заключения по 24.10.2014 включительно.
Согласно пункту 3.2 государственного контракта, срок исполнения поставщиком обязательств по 01.09.2014.
17.07.2014 в адрес Управления представительств заказчика Департамента тыла (далее - УПЗ ДТ МВД России) поступило обращение от поставщика (исх. в„– 56 от 17.07.2014) о вызове сотрудника для проверки товара на соответствие его требованиям контракта по адресу: г. Москва, Краснопресненская набережная, д. 14, павильон 7. По согласованию с представителем поставщика Дудыкиным О.И. проверка товара была согласована на 31.07.2014.
31.07.2014 сотрудником УПЗ ДТ МВД России Ивановым И.С. товар проверен на соответствие его требованиям контракта.
При представлении документов, подтверждающих происхождение товара, поставщиком была представлена счет-фактура от 27.06.2014 в„– 555, исходя из которой следовало, что поставщик приобрел у продавца (ООО "Глобэкс") базово-мобильную авиационную радиостанцию FL-M1000A (диапазон частот 108 - 136, 965 МГц) в количестве 10 штук, страна происхождения - Япония.
В связи с тем, что поставщиком не были выполнены требования пункты 4.2.4.6, 4.2.4.8, 4.2.5 контракта по предоставлению сертификатов и протоколов испытаний, на основании которых выданы данные сертификаты документов, подтверждающие гарантийные условия поставщика на товар, а также по обеспечению представителя УПЗ ДТ МВД России нормативно-технической документацией, контрольно-измерительными приборами, инструментами и производственным персоналом для проведения испытаний и контроля заявленных поставщиком характеристик товара, по результатам проверки составлен акт недостатков от 31.07.2014 в„– 1/119А. Составленный акт подписан представителем поставщика Дудыкиным О.И.
В соответствии с пунктом 4.2.13 контракта, повторная приемка товара по качеству и комплектности товара осуществляется УПЗ ДТ МВД России или ВП (УПЗ) ФОИВ после проведения поставщиком мероприятий по устранению причин, указанных в акте недостатков, и представления в адрес УПЗ ДТ МВД России или ВП (УПЗ) ФОИВ соответствующих документов.
21.08.2014 поставщик направил в адрес ДТ МВД России (ул. Житная, д. 12а) вторичное обращение (исх. в„– 17/118 от 15.08.2014, вх. УПЗ ДТ МВД России в„– 1416 от 21.08.2014) о готовности предъявить к проверке товар на территории грузополучателя (МБХР ФКУ "ЦОУМТС МВД России") 21.08.2014 в 11.00.
Из пояснений представителя заказчика следует, что поставщиком было нарушено требование пункта 4.2.3 контракта об обязательном согласовании места и времени приемки товара по качеству и комплектности поставляемого товара с УПЗ ДТ МВД России до его отгрузки грузополучателю. Поставщик в одностороннем порядке отгрузил товар грузополучателю.
22.08.2014 сотрудник УПЗ ДТ МВД России Иванов И.С. в присутствии представителей поставщика - менеджера Клименко В.А. и юриста Чернатынской Е.Б. на основании вторичного обращения на территории грузополучателя повторно проверил товар на соответствие его требованиям контракта.
По результатам проверки сотрудник УПЗ ДТ МВД России Иванов И.С. составил акт недостатков от 22.08.2014 в„– 1/140А, который свидетельствует о том, что поставщик предъявил товар на вторичную проверку с не устраненными недостатками, выявленными при первичной проверке, нарушив требования пункта 4.2.13 контракта.
Акт недостатков вторичной проверки товара от 22.08.2014 в„– 1/140А подписан представителем поставщика Клименко В.А.
28.08.2014 в адрес УПЗ ДТ МВД России поступило очередное обращение от поставщика (исх. в„– 79-19 от 28.08.2014) о вызове сотрудника для проверки товара на соответствие его требованиям контракта по адресу грузополучателя: г. Москва, ул. Поморская, д. 50.
29.08.2014 сотрудники УПЗ ДТ МВД России Иванов И.С. и Бородецкий А.В. в присутствии представителя поставщика менеджера Клименко А.А. на территории грузополучателя повторно произвели проверку товара на соответствие его требованиям контракта.
По результатам проверки сотрудниками УПЗ ДТ МВД России составлен акт недостатков от 29.08.2014 в„– 1/149а, который свидетельствует о том, что поставщик предъявил товар на вторичную проверку с не устраненным недостатком, предусмотренным пунктом 4.2.4.6 контракта, нарушив требования пункта 4.2.13 контракта.
Из вышеперечисленного перечня характеристик, указанных заказчиком в техническом задании, спецификации поставляемых товаров, поставщик провел испытания по измерению выходной мощности радиостанции по собственной методике, результаты которой показали несоответствие данной характеристики радиостанции требованиям контракта (по требованию контракта выходная мощность радиостанции должна составлять 36/9 Вт, в результате измерений выходная мощность составила 33, 8/8, 34 Вт и 42, 6/10, 7 Вт).
Акт недостатков третьей проверки от 29.08.2014 в„– 1/149а подписан представителем поставщика с комментарием: "с выводами акта согласен частично, возражения будут представлены позже".
На основании пункта 3.2 государственного контракта, днем исполнения поставщиком обязательства по поставке товара считается дата оформления грузополучателем акта о приемке товара.
В пункте 4.1 контракта определено, что приемка - это совокупность мероприятий, связанных с проверкой качественных характеристик и свойств товара, документальным оформлением соответствия товара, а также связанных с требованиями к нему процессов обязательным требованиям, а в отдельных случаях экспериментальное определение заданных характеристик (количественных и качественных) свойств товара при его функционировании, моделировании и (или) воздействии на него. Приемка товара заканчивается после проверки грузополучателем его количества на соответствие требований контракта и оформляется актом о приемке товара, а в случае необходимости проведения монтажа и наладки товара, актом о проведении таких работ.
При таких данных, по состоянию на 01.09.2014 в результате неоднократных попыток сдачи-приемки товара сотрудниками УПЗ ДТ МВД России и по результатам проверки соответствия товара требованиям заказчика были выявлены существенные недостатки и несоответствия предъявленного для приемки товара требованиям государственного заказчика, указанным в государственном контракте от 01.07.2014 в„– 0373100056014000172_44654, о чем составлены соответствующие акты: от 31.07.2014 в„– 1/119А, от 22.08.2014 в„– 1/140А, от 29.08.2014 в„– 1/149А.
В результате акт о приемке товара не составлен, предъявленный для приемки товар представителями УПЗ ДТ МВД России принят не был.
После срока исполнения поставщик предоставил документы, предусмотренные пунктом 4.2.4.10 контракта, для товара, произведенного вне территории Таможенного союза, а именно: 1) протокол проведения технической экспертизы документации производителя, в том числе протокола заводских испытаний, выданный ООО "АКАДЕМСИБ"; 2) аттестат аккредитации ООО "АКАДЕМСИБ" РОСС RU.0001.21 АВ09; 3) декларацию о соответствии от 19.08.2014 ТС в„– RU Д-.1Р.АЛ32.00744; 4) протоколы заводских испытаний (на английском языке) радиостанции FLM1000A; 5) паспорт радиостанции авиационной стационарной FL-M1000A, серийный номер 140620031; 6) техническую документацию по настройке, эксплуатации и ремонту авиационного трансивера VHF FL-M1000A.
19.09.2014 проведено рабочее совещание при заместителе начальника ФКУ "ЦОУМТС МВД России" полковнике внутренней службы Храмцове Н.П. с привлечением представителей УПЗ ДТ МВД России (Иванов К.С., Кусакин И.В.) и представителей поставщика (Клименко В.Д., Дудукин Э.А.) по вопросу поставки товара в соответствии с требованиями контракта.
По итогам совещания установлено, что документы представленные поставщиком о соответствии его требованиям контракта, выданные ООО "АКАДЕМСИБ", не распространяются на товар, поставляемый по государственному контракту, было акцентировано внимание поставщика, что количество каналов - 99, предусмотренных контрактом, в соответствии с данными "Единого технического справочника РЭС и ВЧУ", утвержденного приказом Минкомсвязи России от 19.01.2011 в„– 23 обеспечиваются при диапазоне частот радиостанции 108.000-136.975 МГц. По информации, полученной от заказчика, представитель поставщика в процессе совещания с данными выводами согласился.
Таким образом, поставщиком к приемке был предложен товар, не соответствующий требованиям, установленным государственным контрактом, допущены существенные нарушения условий контракта, в связи с чем согласно пункту 9.4 государственного контракта продукция считается непоставленной и подлежит возврату поставщику.
Частями 8, 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.
Кроме того, пунктом 10.2 государственного контракта предусмотрено расторжение контракта в одностороннем порядке.
Статьей 523 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены случаи, когда допускается односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение.
Так, односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае:
1. Существенного нарушения договора одной из сторон;
2. Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях:
- поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок;
- неоднократного нарушения сроков поставки товаров;
3. Нарушение договора поставки покупателем предполагается существенным в случаях:
- неоднократного нарушения сроков оплаты товаров;
- неоднократной невыборки товаров.
4. Договор поставки считается измененным или расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон.
Согласно части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение одного рабочего дня, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.
По указанным основаниям и руководствуясь требованиями пунктов 9.11, 10.2 государственного контракта от 01.07.2014 в„– 0373100056014000172_44654 и статьи 95 Закона о контрактной системе, государственным заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, которое в соответствии с пунктом 12 статьи 95 Закона о контрактной системе было размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о государственных закупках "zakupki.gov.ru".
О принятом решении поставщик должным образом был уведомлен телеграммой от 09.10.2014 в„– 323179, которая вручена адресату 10.10.2014 (вх. в„– 0003).
В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, датой надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления. В связи с чем, правомерно считать 11.10.2014 - датой надлежащего уведомления поставщика о расторжении контракта.
Согласно части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Заказчик согласно части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.
17.10.2014 сотрудник УПЗ ДТ МВД России Иванов И.С. в присутствии представителя поставщика - менеджера Клименко В.А. и начальника склада хранения МБХР ФКУ "ЦОУМТС МВД России" Идрисова Ш.М. еще раз провели проверку на соответствие товара требованиям контракта, в результате которой подтвердили, что товар представлен без устранения недостатков, указанных в актах недостатков и освещенных в процессе проведения совместного рабочего совещания при заказчике, о чем составлен акт от 17.10.2014 в„– 1/231А.
Поставщик не воспользовался условиями, установленными частями 14 статьи 95 Закона о контрактной системе, и в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта не устранил нарушение условий, послуживших основанием для принятия указанного решения.
Кассационная коллегия считает, что суды пришли к обоснованному выводу о том, что поставщик не принял должных мер, требовавшихся от него по роду и характеру принятых на себя обязательств по государственному контракту, в результате чего создал обстоятельства, послужившие причиной отказа заказчика от исполнения государственного контракта.
Кроме того, необходимо отметить, что судебными актами по делу в„– А40-182696/14 отказано в удовлетворении исковых требований о признании недействительным решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Таким образом, как правильно указали суды, сведения в отношении общества правомерно включены в реестр недобросовестных поставщиков.
Доказательства невозможности надлежащего исполнения заявителем требований Закона о контрактной системе в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены.
При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.
Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.
Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.
Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.
Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.
Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.
Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 июня 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2016 года по делу в„– А40-12891/15 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "АЙ-СИ-ЭС" - без удовлетворения.

Председательствующий судья
В.В.КУЗНЕЦОВ

Судьи
М.Р.АГАПОВ
Е.А.АНАНЬИНА


------------------------------------------------------------------