АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 29 апреля 2016 г. по делу в„– А40-46931/15

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2016 года.
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Агапова М.Р.
судей Красновой С.В., Кузнецова В.В.
при участии в заседании:
от заявителей Общества с ограниченной ответственностью "ВОСТОК" Щербаковой Е.С. по доверенности от 11 января 2016 года, Чемезова Р.В. по доверенности от 09 апреля 2016 года; от Общества с ограниченной ответственностью "Дороги Сибири" представитель не явился, извещен; от Общества с ограниченной ответственностью "Дорожное строительное управление" (правопреемника Открытого акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие в„– 364") Саин-Белек В.В. по доверенности от 22 апреля 2016 года
от заинтересованного лица Федеральной антимонопольной службы Хомякова А.Н. по доверенности от 28 сентября 2015 года в„– ИА/52344/15, Босомыкина А.С. по доверенности от 28 сентября 2015 года в„– ИА/52351/15
от третьего лица Оганесяна В.В. представитель не явился, извещен
рассмотрев 26 апреля 2016 года в судебном заседании кассационные жалобы заявителей Общества с ограниченной ответственностью "ВОСТОК", Общества с ограниченной ответственностью "Дороги Сибири", Общества с ограниченной ответственностью "Дорожное строительное управление" (правопреемника Открытого акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие в„– 364")
на решение от 04 сентября 2015 года
Арбитражного суда города Москвы
принятое судьей Дейна Н.В.
на постановление от 25 января 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда
принятое судьями Захаровым С.Л., Свиридовым В.А., Чеботаревой И.А.
по делу в„– А40-46931/15
по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ВОСТОК", Общества с ограниченной ответственностью "Дороги Сибири", Открытого акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие в„– 364"
к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России, ОГРН 1047796269663)
о признании незаконным решения
третье лицо индивидуальный предприниматель Оганесян Вардан Вараздатович

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ВОСТОК" (далее - ООО "ВОСТОК"), Общество с ограниченной ответственностью "Дороги Сибири" (далее - ООО "Дороги Сибири"), Открытого акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие в„– 364" (далее - ОАО "ДЭП в„– 364") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России от 10 декабря 2014 года в„– 1-11-146/00-22-14.
В качестве третьего лица по делу привлечен индивидуальный предприниматель Оганесян В.В. (далее - ИП Оганесян В.В.).
Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 сентября 2015 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2016 года, в удовлетворении заявления отказано.
В кассационных жалобах ООО "ВОСТОК", ООО "Дороги Сибири", Общество с ограниченной ответственностью "Дорожное строительное управление" (правопреемник ОАО "ДЭП в„– 364") (далее - ООО "ДСУ") просят отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов о доказанности заключения антиконкурентного соглашения, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.
В отзыве на кассационные жалобы ООО "ВОСТОК" и ООО "ДСУ" ФАС России возражало против их удовлетворения и просила оставить законно принятые судебные акты без изменения.
В судебном заседании представители ООО "ВОСТОК" и ООО "ДСУ" поддержали доводы и требования кассационных жалоб, а представители ФАС России возражал против их удовлетворения.
Представители ООО "Дороги Сибири" и ИП Оганесян В.В., извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явились, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.
Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения относительно них, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.
Арбитражные суды установили, что 10 декабря 2014 года Комиссией ФАС России вынесено решение по делу в„– 1-11-146/00-22-14 в соответствии с которым, заявители признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции), а именно: ООО "ВОСТОК" и ООО "Дороги Сибири" путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме от 31 марта 2011 года в„– 0312100005611000034; ООО "Дороги Сибири" и ИП Оганесян В.В. путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме от 18 апреля 2011 года в„– 0312100005611000039; ООО "ВОСТОК" и ООО "Дороги Сибири" путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме от 22 июля 2011 года в„– 0312100005611000078; ИП Оганесян В.В. и ОАО "ДЭП в„– 363" путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме от 29 октября 2012 года в„– 0312100005612000117; ООО "ВОСТОК" и ОАО "ДЭП в„– 364" путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме от 01 ноября 2012 года в„– 0312100005612000118.
На основании пункта 18 статьи 4 Закона о конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года в„– 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
Рассматривая данное дело, суды указали, что с 2011 года по 2014 год ФКУ Упрдор "Енисей" проведены торги (аукционы) для заключения государственных контрактов по содержанию (строительству и ремонту) автомобильной дороги М-54 "Енисей" от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией.
По ОАЭФ в„– 0312100005611000034 ООО "ВОСТОК" признано победителем как участник, первым подавший лучшее предложение о цене государственного контракта. С ним был заключен государственный контракт с минимальным снижением (на 0,5% - 54978516,05 рублей) начальной (максимальной) цены государственного контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме - 55254790 рублей.
Согласно информации и документам, представленным ООО "ВОСТОК" по ОАЭФ от 31 марта 2011 года в„– 0312100005611000034 на ремонт автомобильной дороги М-54 "Енисей" от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией участок км 730+000 - км 740+000 с ценой государственного контракта 54978516,05 рублей ООО "ВОСТОК" были заключены следующие договоры субподряда: между ООО "ВОСТОК" и ООО "Дороги Сибири" по участку км 730+000 - км 735+000 - на 27641878,09 рублей (договор субподряда в„– 1 от 01 июня 2011 года); между ООО "ВОСТОК" и ОАО "ДЭП в„– 364" по участку км 735+000 - км 740+000 - на 4321742,27 рублей (договор субподряда в„– 2 от 30 декабря 2011 года).
По ОАЭФ в„– 0312100005611000039 ООО "Дороги Сибири" признано победителем как участник, первым подавший лучшее предложение о цене государственного контракта. С ним был заключен государственный контракт с минимальным снижением (на 0,5% - 133185506 рублей) начальной (максимальной) цены государственного контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме - 133854780 рублей.
По ОАЭФ в„– 0312100005611000078 победителем признано ООО "ВОСТОК" 2015-108740 (1) как участник, первым подавший лучшее предложение о цене государственного контракта. С ним был заключен государственный контракт с минимальным снижением (на 0,5% - 97807524,90 рублей) начальной (максимальной) цены государственного контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме - 98299020 рублей.
По ОАЭФ в„– 0312100005612000117 ИП Оганесян В.В. признан победителем как участник, первым подавший лучшее предложение о цене государственного контракта. С ним был заключен государственный контракт с минимальным снижением (на 0,5% - 657285060 рублей) начальной (максимальной) цены государственного контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме - 660588000 рублей.
Согласно информации, полученной в ходе проведения внеплановой выездной проверки ФКУ Упрдор "Енисей", победителем ОАЭФ от 29 октября 2012 года в„– 0312100005612000117 признан ИП Оганесян В.В., который в последующем заключил договор субподряда от 12 декабря 2012 года в„– 01-12 с участником данного ОАЭФ, подавшим предложение о цене государственного контракта, равное предложению ИП Оганесяна В.В., то есть с участником данного ОАЭФ (ОАО "ДЭП в„– 363").
По ОАЭФ в„– 0312100005612000118 ООО "ВОСТОК" признано победителем как участник, первым подавший лучшее предложение о цене государственного контракта. С ним был заключен государственный контракт с минимальным снижением (на 0,5% - 558130285,20 рублей) начальной (максимальной) цены государственного контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме - 560934960 рублей.
Согласно информации, полученной в ходе проведения внеплановой выездной проверки ФКУ Упрдор "Енисей", победителем ОАЭФ от 01 ноября 2012 года в„– 0312100005612000118 было признано ООО "ВОСТОК", которое впоследствии заключило договор субподряда от 12 декабря 2012 года в„– 12/013 с участником данного ОАЭФ, подавшим предложение о цене государственного контракта, равное предложению ООО "ВОСТОК", то есть с участником данного ОАЭФ (ОАО "ДЭП в„– 364").
По ОАЭФ в„– 0312100005613000005 ООО "ВОСТОК" признано победителем как участник, первым подавший лучшее предложение о цене государственного контракта. С ним был заключен государственный контракт с минимальным снижением (на 0,5% - 355424182,83 рублей) начальной (максимальной) цены государственного контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме - 357210234 рублей.
Согласно информации и документам, представленным ООО "ВОСТОК" по ОАЭФ от 21 июня 2013 года в„– 0312100005613000005 на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-54 "Енисей" от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией, участок км 625+000 - км 635+000 с ценой государственного контракта 355424182,83 рублей ООО "ВОСТОК" были заключены следующие договоры субподряда: между ООО "ВОСТОК" и ИП Оганесяном В.В. по участку км 625+000 - км 635+000 - на 160308689 рублей (договор субподряда в„– 1-1 от 08 июля 2013 года); между ООО "ВОСТОК" и ООО "Дороги Сибири" по участку км 625+000 - км 635+000 - на 173997419 рублей (договор субподряда в„– 1-2 от 08 июля 2013 года).
Разница между ценой государственного контракта и ценой договоров субподряда на выполнение дорожных работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-54 "Енисей" от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией, участок км 625+000 - км 635+000 составила 21118075 рублей в пользу ООО "ВОСТОК".
Кроме того, в пункте 4.7.1 договоров субподряда на выполнение дорожных работ по капитальному ремонту автомобильной дороги от 08.07.2013 в„– 1-1 и в„– 1-2, заключенных ООО "ВОСТОК" (генподрядчик) с ИП Оганесяном В.В. и ООО "Дороги Сибири" (субподрядчики), содержится обязательство субподрядчика перечислить генподрядчику 1% и 8% от стоимости выполненных и принятых генподрядчиком работ за обеспечение обязательств генподрядчика по договору.
Отказывая в удовлетворении заявления, установив вышеизложенные обстоятельства, отклоняя утверждение заявителей о недоказанности заключения ими антиконкурентного соглашения, суды, проанализировав модель поведения участников указанных шести аукционов и десяти запросов котировок на выполнение работ по содержанию (строительству и ремонту) автомобильной дороги М-54 "Енисей" от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией, обоснованно поддержали выводы антимонопольного органа о том, что участники указанных аукционов подавали одинаковые предложения, снижение ценовых предложений в рамках проведения данных ОАЭФ было минимальным (на 0,5%) и одинаковым у их участников; победителем указанных аукционов и запросов котировок признавался тот хозяйствующий субъект, который первым подавал ценовое предложение; участники подавали в каждом ОАЭФ только по одному предложению о цене контракта, подача соответствующих предложений осуществлялась с разницей в интервале от 5 до 16 минут; в четырех случаях из шести, компания-победитель по результатам торгов заключала с иными участниками торгов - участниками соглашения - договоры на выполнение субподрядных работ, а именно: по результатам ОАЭФ от 31 марта 2011 года в„– 0312100005611000034 - с ООО "Дороги Сибири" и ОАО "ДЭП в„– 364", по результатам ОАЭФ от 29 октября 2012 года в„– 0312100005612000117 - с ОАО "ДЭП в„– 363", по результатам ОАЭФ от 01 ноября 2012 года в„– 0312100005612000118 - с ОАО "ДЭП в„– 364", по результатам ОАЭФ от 21 июня 2013 года в„– 0312100005613000005 - с ИП Оганесяном В.В. и ООО "Дороги Сибири".
Таким образом, после проведения ряда аукционов победивший хозяйствующий субъект после заключения государственного контракта привлекал проигравшего по договору субподряда для исполнения обязательств по данному контракту.
Кроме того, антимонопольным органом правильно установлено наличие устойчивых связей (характер которых исключает их подконтрольность одному лицу) между некоторыми заявителями, а именно: 100% уставного капитала ООО "ВОСТОК" и 50% уставного капитала ООО "Дороги Сибири" принадлежат одному лицу - Уюсову С.В.
При таких обстоятельствах, всесторонне, полно и объективно исследовав в судебном заседании все доводы и доказательства лиц, участвующих в деле, дав им надлежащую оценку, арбитражный суд первой, а при повторном рассмотрении дела и апелляционной инстанции, разрешили спор без нарушения норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов.
Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по применению норм материального права соответствуют установленными ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.
Поэтому доводы кассационных жалоб, которые опровергаются имеющимися в материалах дела документами и правомерно отклонены судами, сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции и не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.
Руководствуясь ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04 сентября 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2016 года по делу в„– А40-46931/15 оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья
М.Р.АГАПОВ

Судьи
В.В.КУЗНЕЦОВ
С.В.КРАСНОВА


------------------------------------------------------------------