АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 3 ноября 2016 г. по делу в„– А40-25399/16

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 03 ноября 2016 года.
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,
судей: Ананьиной Е.А., Красновой С.В.,
при участии в заседании:
от заявителя: Халепо Д.В., доверенность от 20.11.2015;
от заинтересованного лица: Абакумова Ю.И., доверенность от 05.10.2016; Савостина Е.В., доверенность от 12.01.2016; Урюкина Е.В., доверенность от 24.08.2016;
рассмотрев 27 октября 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу
заявителя - ФСИН России
на постановление от 06 июля 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Яковлевой Л.Г., Мухиным С.М., Румянцевым П.В.,
по делу в„– А40-25399/16
по заявлению Федеральной службы исполнения наказаний (ОГРН: 1047797031479)
о признании недействительным предупреждения
к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663),

установил:

Федеральная служба исполнения наказаний (далее - ФСИН России) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предупреждения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 21.01.2016 в„– АК/2798/16.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 08 апреля 2016 года заявленные требования удовлетворены.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2016 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении требований ФСИН России о признании недействительным предупреждения ФАС России от 21.01.2016 в„– АК/2798/16 отказано.
Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ФСИН России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит постановление апелляционного суда отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.
Заявитель жалобы считает судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.
В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.
Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.
Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, ФАС России был сделан вывод о наличии в действиях ФСИН России признаков нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).
Статьей 22 Федерального закона от 15.07.1995 в„– 103-ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" за подозреваемыми и обвиняемыми (далее также - лица, содержащиеся под стражей) закреплено право приобретать по безналичному расчету продукты питания, предметы первой необходимости, а также промышленные товары (далее - товары) в магазине (ларьке) СИЗО или в иных торговых точках при отсутствии в СИЗО магазина (ларька).
Суд апелляционной инстанции установил, что ФСИН России в лице следственных изоляторов города Москвы для реализации указанного права была организована система продаж товаров для нужд осужденных и подозреваемых, при которой осужденные и подозреваемые имели право осуществить заказ товаров как у поставщиков, осуществляющих реализацию товаров посредством сети "Интернет", так и у поставщиков, реализующих свою продукцию непосредственно через магазины, расположенные на территории следственных изоляторов.
Одновременно с этим родственники лиц, находящихся под стражей, имели возможность заказать товары у разных поставщиков товаров, осуществляющих торговлю посредством сети "Интернет", как через терминалы, так и через "Интернет-сайты", что исключало необходимость личного присутствия на территории следственных изоляторов.
При этом до конца 2014 года каждым следственным изолятором города Москвы было заключено несколько договоров поставки товаров для нужд осужденных и подозреваемых.
Апелляционный суд отметил, что до 2014 года жалобы на цены, ассортимент, а также качество товаров, реализуемых через магазины, расположенные на территории следственных изоляторов, в антимонопольные органы поступали крайне редко.
До издания телеграмм и письма ФСИН России, которые необходимо отозвать в соответствии с предупреждением ФАС России, следственные изоляторы города Москвы самостоятельно осуществляли организацию поставок товаров для нужд лиц, содержащихся под стражей. Поставки в следственные изоляторы осуществлялись различными хозяйствующими субъектами, соответственно, цена и ассортимент товара для нужд лиц, содержащихся под стражей, формировались в конкурентных условиях.
Ситуация изменилась с направлением ФСИН России в адрес начальников территориальных органов ФСИН России телеграммы от 21.10.2013 в„– 05-37251 (далее - телеграмма ФСИН России от 21.10.2013) с требованием заключить договоры между подчиненными исправительными учреждениями и ФГУП "Калужское" ФСИН России о передаче на основе безвозмездного пользования объектов нежилого фонда, закрепленного на праве оперативного управления за территориальными органами ФСИН России и федеральными государственными унитарными предприятиями ФСИН России, а также с требованием заключить "Соглашения о взаимодействии" между следственными изоляторами и ФГУП "Калужское" ФСИН России с целью организации торговой деятельности по реализации продуктов питания и предметов первой необходимости для нужд осужденных.
Письмом ФСИН России от 25.11.2013 в„– 21-42313 (далее - письмо ФСИН России от 25.11.2013) и телеграммами ФСИН России от 13.11.2014 в„– 05-54085, от 21.03.2014 в„– 05-11503 (далее - телеграмма ФСИН России от 13.11.2014, телеграмма ФСИН России от 21.03.2014) были конкретизированы и уточнены распоряжения относительно требования осуществлять организацию торговой деятельности исключительно через единственного хозяйствующего субъекта.
Следствием выполнения распоряжений ФСИН России, данных в указанных телеграммах и письме, стало фактическое устранение хозяйствующих субъектов из системы поставок и торговли товарами для нужд лиц, находящихся под стражей, с закреплением организации торговли исключительно за ФГУП "Калужское" ФСИН России.
Таким образом, распоряжениями ФСИН России к организации торговли и поставок в следственные изоляторы был допущен единственный субъект. Следствием этого стало прекращение договорных отношений без указания причин с хозяйствующими субъектами, которые осуществляли поставки в следственные изоляторы до направления ФСИН России телеграмм и письма. Из действующих ранее сайтов, посредством которых осуществлялись продажи, был оставлен один, который отобран без проведения конкурсных процедур.
Осуществление поставок единственным субъектом привело к тому, что цена на товары, их ассортимент и условия поставки стали формироваться в условиях отсутствия конкуренции. По информации, имеющейся в ФАС России в январе 2015 года, значительно выросли цены на все без исключения товары, реализуемые ФГУП "Калужское" ФСИН России. С июля 2014 года по январь 2015 года индекс цен, рассчитанный по 20-ти основным товарным позициям, составил 1,63. За этот же период времени сводный индекс потребительских цен на продукты питания в г. Москве не превысил 1,13. На отдельные виды продовольственных товаров в январе 2015 года ФГУП "Калужское" ФСИН России были установлены цены, в разы превышающие средние потребительские цены на аналогичные товары: так, молоко ультрапастеризованное 3,2% продавалось по цене 91 руб. 69 коп. за литр при средней розничной цене в г. Москве 57 руб. 42 коп., сахарный песок предлагался по цене 113 руб. 17 коп. за 1 кг при средней розничной цене в г. Москве 58 руб. 71 коп., огурцы и помидоры реализовывались по 300 руб. и 400 руб. соответственно при средней розничной цене в г. Москве 177 руб. 04 коп. и 202 руб. 67 коп. соответственно.
Помимо завышенных цен покупатель вынужден оплачивать дополнительно 5% от стоимости заказа в пользу безальтернативного платежного агента, что в кассовом чеке обозначалось в виде "услуги заказа". Не имея возможности заказать товар у альтернативного продавца, покупатели были вынуждены пользоваться услугами единственного поставщика и приобретать товар по завышенным ценам. Закрепление ФСИН России права на торговлю товарами и услугами для лиц, содержащихся под стражей, за единственным субъектом, привело к следующим последствиям: значительный рост цен на все товары, реализуемые для нужд лиц, находящихся под стражей; сокращение числа хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки, до одного участника, определенного ФСИН России; значительное сужение ассортимента товара; увеличение срока поставки товара; рост числа жалоб в антимонопольные органы на цену товаров, реализуемых для нужд лиц, содержащихся под стражей.
В соответствии с положениями пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, рост цены товара, сокращение числа хозяйствующих субъектов являются признаками ограничения конкуренции.
Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти.
В соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 13.10.2004 в„– 1314 "Вопросы Федеральной службы исполнения наказаний", ФСИН России является федеральным органом исполнительной власти. Следовательно, перечисленные факты свидетельствуют о том, что в действиях ФСИН России содержатся признаки нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции. Применительно к указанным обстоятельствам дела в соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции ФАС России было выдано оспариваемое предупреждение от 21.01.2016 в„– АК/2798/16 (далее - Предупреждение).
Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции указал на то, что при проверке законности Предупреждения ФАС России суд первой инстанции при неправильном применении норм материального права пришел к неверному выводу о его неисполнимости.
Нарушение, допущенное ФСИН России, выразилось в ограничении конкуренции на рынках услуг оптовой и розничной торговли товарами для нужд лиц, содержащихся под стражей в СИЗО города Москвы, путем закрепления права поставки товаров за единственным хозяйствующим субъектом посредством издания телеграмм, что привело к сокращению хозяйствующих субъектов и росту цен на товары.
В пределах своих полномочий ФАС России в соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции могла указать только на устранение причин и условий, способствовавших возникновению нарушения антимонопольного законодательства и на принятие мер по устранению последствий такого нарушения. При этом ФАС России не является уполномоченным органом в сфере организации торговли товарами для лиц, содержащихся под стражей, и потому не обладает полномочиями по установлению требований к поставщикам товаров.
В соответствии с пунктом 2 приказа Минюста России от 14.10.2005 в„– 189 "Об утверждении Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы" (далее - Правила), именно ФСИН России обязана организовать исполнение указанных правил, в том числе реализацию закрепленного пунктом 59 Правил права на приобретение товаров лицами, содержащимися под стражей.
С учетом обстоятельств нарушения, ФАС России в оспариваемом предупреждении указала на необходимость совершения ФСИН России следующих действий.
Пунктами 1 - 4 Предупреждения ФАС России было указано на необходимость отзыва телеграмм ФСИН России от 21.10.2013, от 21.03.2014, 13.11.2014 и распоряжений, данных письмом ФСИН России от 25.11.2013. При принятии решения о неисполнимости Предупреждения ФАС России суд первой инстанции исходил из того, что "телеграммы... носили разовый характер, мероприятия по ним давно исполнены, в связи с чем, возложение обязанности на заявителя по отзыву телеграмм, направленных более 2-х лет назад в территориальные органы ФСИН России является формальной мерой, не отвечающей критериям антимонопольных мер".
Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции обосновано исходил из того, что данный вывод суда первой инстанции противоречит обстоятельствам дела. Отзыв указанных телеграмм является первым и необходимым условием устранения признаков нарушения антимонопольного законодательства. Так, в телеграмме от 21.10.2013 ФСИН России в императивном порядке закрепил организацию торговой деятельности по реализации продуктов питания и предметов первой необходимости в следственных изоляторах для нужд лиц, содержащихся под стражей, за ФГУП "Калужское" ФСИН России. В дополнение к телеграмме от 21.10.2013 ФСИН России в письме от 25.11.2013 были даны указания по планированию и организации торговой деятельности. Телеграммой от 21.03.2014 ФСИН России перед начальниками территориальных органов ФСИН России было поставлено требование планировать организацию торговой деятельности совместно с ФГУП "Калужское" ФСИН России. Кроме того, указанные телеграммы и письмо содержат требование ФСИН России заключить договоры между подчиненными исправительными учреждениями и ФГУП "Калужское" ФСИН России о передаче на основе безвозмездного пользования объектов нежилого фонда, закрепленного на праве оперативного управления за территориальными органами ФСИН России, а также с требованиями заключить "Соглашение о взаимодействии" между следственными изоляторами и ФГУП "Калужское" ФСИН России с целью организации торговой деятельности по реализации товаров для лиц, содержащихся под стражей.
Данные телеграммы устанавливают права и обязанности для ФГУП "Калужское" ФСИН России и СИЗО города Москвы, то есть носят для них нормативный правоустанавливающий характер.
Более того, за неисполнение указаний, данных телеграммами и письмом ФСИН России, следует персональная ответственность, что свидетельствует об их нормативном характере. Таким образом, без отзыва спорных телеграмм и письма организация торговли товарами для лиц, содержащихся под стражей, не может быть осуществлена никак иначе, кроме как через единственного поставщика - созданное ФСИН России унитарное предприятие.
Пунктом 5 Предупреждения ФАС России предусмотрена обязанность ФСИН России разработать требования к поставщикам товаров для лиц, содержащихся под стражей в СИЗО города Москвы, и обеспечить конкурентные процедуры отбора таких поставщиков на недискриминационных условиях, пункт 6 содержит такие же условия применительно к компаниям, которые осуществляют реализацию товаров посредством сети "Интернет" и/или специального оборудования, предназначенного для дистанционного заказа реализуемых товаров.
Суд первой инстанции исходил из того, что конкурентными процедурами в соответствии со статьей 22 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон в„– 44-ФЗ) являются только конкурсы. Возможность применения положений данного закона к рассматриваемым отношениям основана на неверном применении норм материального права. В соответствии со статьей 1 Закона в„– 44-ФЗ сфера его применения ограничена отношениями, направленными на обеспечение государственных и муниципальных нужд. Реализация товаров для нужд лиц, содержащихся под стражей, не охватывается сферой действия указанного закона, а потому указание судом первой инстанции на возможность его применения является неправильным применением норм материального права.
До издания ФСИН России спорных телеграмм каждый хозяйствующий субъект, осуществляющий поставку товаров для нужд лиц, содержащихся под стражей, мог самостоятельно разрабатывать сайт для реализации продукции. Реализация товаров различными хозяйствующими субъектами обеспечивала формирование цены на товар и ассортимент товара в конкурентных условиях. После закрепления ФСИН России организации торговли за единственным субъектом работа сайтов, разработанных поставщиками, была прекращена, на момент обращения с настоящим заявлением функционировал сайт только ФГУП "Калужское" ФСИН России, и формирование цены на товары, реализуемые для нужд лиц, содержащихся под стражей, происходило не в конкурентных условиях. Например, бульонный кубик КЖЖК реализовывался через "Интернет-сайт" для лиц, содержащихся под стражей в ФКУ СИЗО-77/01 города Москвы, по цене 8,81 руб. за штуку, а для ФКУ СИЗО-77/02 города Москвы - уже по цене 9,81 руб. Вместе с тем реализация данного товара осуществляется одним поставщиком - ФГУП "Калужское" ФСИН России. При этом цена на данный товар в розничных магазинах не превышает 5 руб. Таким образом, закрепление ФСИН России права реализовывать товары за единственным хозяйствующим субъектом образует признаки ограничения конкуренции и единственным способом, направленным на прекращение действий, ограничивающих конкуренцию, является обеспечение ФСИН России доступа к реализации товара различных хозяйствующих субъектов.
В соответствии с пунктом 7 Предупреждения ФАС России, заявитель должен был обеспечить стоимость продуктов питания и предметов первой необходимости для нужд лиц, содержащихся под стражей в СИЗО города Москвы, на уровне цен, сложившихся в условиях конкуренции. Предупреждение ФАС России выдано заявителю по признакам нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции. При этом при рассмотрении дела ФАС России было установлено, что индекс цен на товары, реализуемые для лиц, содержащихся под стражей, с июля 2014 года по январь 2015 года по двадцати основным товарным позициям составил 1,63, в то время как по городу Москве за указанный период он не превысил 1,13. Рост цены товара, не связанный с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара, в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции является признаком ограничения конкуренции.
Как следует из статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, основной целью выдачи предупреждения является пресечение действий, которые привели к ограничению конкуренции. Таким образом, без включения в Предупреждение ФАС России требования об обеспечении ФСИН России стоимости товаров для лиц, содержащихся под стражей, на уровне цен, сложившихся в конкурентных условиях, невозможно устранение признаков нарушения антимонопольного законодательства, допущенных ФСИН России.
На основании установленных судом апелляционной инстанции фактических обстоятельств дела, апелляционный суд пришел к обоснованным выводам о том, что ФСИН России в телеграммах от 21.10.2013, от 21.03.2014, от 13.11.2014 и распоряжении, данном письмом от 25.11.2013, обязал СИЗО города Москвы организовывать торговлю товарами для лиц, содержащихся под стражей, через единственный хозяйствующий субъект, тем самым устранив всех иных ранее действующих хозяйствующих субъектов, что привело к ограничению конкуренции.
Для прекращения обязанности СИЗО города Москвы организовывать торговлю исключительно через ФГУП "Калужское" ФСИН России необходимо отозвать указанные распоряжения: Предупреждение ФАС России содержит требование об их отзыве.
Следствием издания ФСИН России указанных актов стал разрыв в одностороннем порядке договорных отношений с прежними поставщиками и прекращение функционирования ранее действующих сайтов для заказа товаров. При этом ФСИН России не установлена процедура отбора поставщиков, что исключает конкуренцию: ФАС России обязал ФСИН России разработать требования к поставщикам и конкурентные процедуры их отбора.
Осуществление поставок через единственный хозяйствующий субъект привело к формированию цены на товар в отсутствие конкуренции, и все товары для лиц, содержащихся под стражей в СИЗО города Москвы, реализуются по ценам, значительно превышающим розничные цены в городе Москве. При этом на ФСИН России возложена обязанность по реализации права лиц, содержащихся под стражей, на приобретение товаров: в соответствии с Предупреждением ФАС России ФСИН России должен обеспечить стоимость товаров для лиц, содержащихся под стражей, на уровне цен, сложившихся в условиях конкуренции.
Таким образом, Предупреждение ФАС России содержит только те требования, которые касаются выявленных признаков нарушения ФСИН России антимонопольного законодательства. При этом предписанные действия не выходят за пределы мер, необходимых для прекращения действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Учитывая изложенное, апелляционный суд пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое Предупреждение ФАС России соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя, что свидетельствует о наличии совокупности условий, необходимых для отказа в удовлетворении заявленных требований.
Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.
Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.
Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2016 года по делу в„– А40-25399/16 оставить без изменения, кассационную жалобу ФСИН России - без удовлетворения.

Председательствующий судья
В.В.КУЗНЕЦОВ

Судьи
Е.А.АНАНЬИНА
С.В.КРАСНОВА


------------------------------------------------------------------