АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 12 октября 2016 г. по делу в„– А40-215345/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Новоселова А.Л.
судей Дегтяревой Н.В. и Филиной Е.Ю.
при участии в заседании:
от истца: Яшуковой О.А. (дов. от 23.12.2015 в„– 6)
от ответчика: Злотникова А.В. (дов. от 09.09.2016 в„– 435Д/2016), Карпова М.А. (дов. от 09.09.2016 в„– 436Д/2016)
от ООО "Формакс" (ст. 42 АПК РФ) - Ивановой И.Ю. (дов. от 16.09.2016)
рассмотрев 05 октября 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу
ООО "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА"
на решение от 14 марта 2016 года
Арбитражного суда города Москвы
принятое судьей Козленковой О.В.,
на постановление от 27 июня 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда
принятое судьями Фриевым А.Л., Титовой И.А., Гончаровым В.Я.,
по иску ООО "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА"
к ЗАО "Бизнеспарк Новая Рига"
о взыскании задолженности, суммы гарантийных удержаний, убытков

установил:

Иск предъявлен Обществом с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА" (ООО "КОСТА") к Закрытому акционерному обществу "Бизнеспарк Новая Рига" (ЗАО "Бизнеспарк Новая Рига") о взыскании части установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе ответчика от исполнения договора, в размере 42 788 806 руб. 84 коп.; гарантийных удержаний в размере 12 253 735 руб. 88 коп.; убытков: в виде вознаграждений, выплаченных банку за выдачу банковских гарантий, в размере 10 184 877 руб. 13 коп., а также расходов в виде возмещения банку авансовых удержаний в размере 2 139 440 руб. 35 коп., в виде стоимости приобретенных, но не использованных основных средств и материалов в размере 32 036 892 руб. 07 коп., в виде сумм выплат персоналу при сокращении штата в размере 12 846 244 руб. 83 коп., в виде упущенной выгоды в размере 293 546 468 руб. 53 коп., в виде курсовой разницы в связи с превышением курса доллара отметки 36 рублей за доллар США в размере 2 110 328 руб. 08 коп. (т. 1, л.д. 2-16).
В результате неоднократного уточнения исковых требований истец просил взыскать долг по договору строительного подряда от 12 декабря 2013 года в„– 02/12-13 в размере 42 788 806 руб. 84 коп., гарантийные удержания в размере 12 253 735 руб. 88 коп., убытки в размере 331 644 136 руб. 87 коп., курсовую разницу в размере 2 110 328 руб. 08 коп.
Протокольным определением Арбитражного суда города Москвы от 13 июля 2015 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий ООО "КОСТА" Буряк Евгений Иванович (временный управляющий Буряк Е.И.) - т. 9, л.д. 85.
Определением того же арбитражного суда от 8 сентября 2015 года третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - временный управляющий Буряк Е.И. заменен на временного управляющего ООО "КОСТА" Дровянникову Оксану Николаевну (временный управляющий Дровянникова О.Н.) - т. 9, л.д. 105-106.
Решением арбитражного суда города Москвы от 14 марта 2016 года в удовлетворении исковых требований отказано.
Взысканы с ООО "КОСТА" в пользу ЗАО "Бизнеспарк Новая Рига" расходы за проведение судебной экспертизы в размере 100 000 руб. 00 коп. (т. 12, л.д. 18-21).
Решение мотивировано тем, что между истцом как генеральным подрядчиком и ответчиком как заказчиком был заключен договор генерального строительного подряда от 2 декабря 2013 года в„– 02/12-13 на выполнение работ по разработке рабочей документации, комплекса работ для строительства жилого комплекса с подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, ул. Садовническая, вл. 57, стр. 1А, 2-8, и вводу объекта в эксплуатацию, что цена работ по договору - 3 225 923 437 руб. 18 коп., что сроки выполнения работ - с 10 декабря 2013 года по 10 апреля 2016 года, что истец 29 сентября 2014 года получил от ответчика уведомление об отказе от исполнения договора в„– 17-02-П14/802 на основании ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Отказ во взыскании стоимости выполненных работ мотивирован тем, что истец не вправе предъявлять требование об оплате некачественно выполненных работ в заявленном объеме.
Отказ во взыскании гарантийных удержаний мотивирован тем, что согласно п. 1.26 договора гарантийные удержания являются мерой обеспечения генеральным подрядчиком своих обязательств по договору, что наличие предусмотренных п. 5.6. 5.65.1, 5.6.2 договора оснований выплаты гарантийных удержаний не доказано, что после расторжения договора строительного подряда ответственность подрядчика за качество выполненных работ сохраняется, что отказ заказчика от исполнения договора подряда не может быть признан основанием для возврата заказчиком подрядчику денежных сумм, удержанных заказчиком из стоимости принятых работ в обеспечение гарантии их качества в период действия договора и во исполнение его условий.
Отказ во взыскании убытков в виде упущенной выгоды мотивирован недоказанностью истцом размера убытков и принятия истцом всех необходимых мер для извлечения дохода в заявленном размере, а также недоказанностью истцом наличия причинно-следственной связи между расторжением договора и неполучением доходов.
Отказ во взыскании курсовой разницы мотивирован отсутствием соответствующей договоренности между сторонами, предусмотренной п. 4.2 договора.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2016 года решение Арбитражного суда города Москвы от 14 марта 2016 года по делу в„– А40-215345/14 оставлено без изменения (т. 12, л.д. 88-94).
В кассационной жалобе истец просит решение и постановление апелляционной инстанции отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, на неправильное применение судом ст. 15, 370, 378, п. 5 ст. 393, ст. 702, 717, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 126, п. 8 ст. 142 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", на нарушение судом ст. 9, 65, 70, 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 12, л.д. 96-107).
В отзыве на кассационную жалобу ООО "КОСТА" ответчик просит оставить без изменения обжалуемые решение и постановление апелляционной инстанции, ссылаясь на их законность и обоснованность. а также на несостоятельность доводов жалобы.
Давая объяснения в судебном заседании кассационной инстанции, представители истца и ответчика привели доводы, аналогичные изложенным соответственно в жалобе и в отзыве на нее.
Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, кассационная инстанция находит решение от 14 марта 2016 года и постановление от 27 июня 2016 года подлежащими отмене в связи со следующим.
В нарушение требований п. 2 ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения не указаны доказательства, на которых основаны выводы суда о неполном выполнении работ, о взыскании стоимости которых заявлен иск, а также о ненадлежащем качестве этих работ, а также мотивы, по которым суд отверг представленные истцом доказательства выполнения спорных работ в указанном истцом объеме и с надлежащим качеством.
Из решения усматривается, что выводы первой инстанции о выполнении истцом работ не в полном объеме и некачественно, обоснованы ссылкой на экспертное заключение, составленное по результатам назначенной судом первой инстанции экспертизы.
При этом первая инстанция, процитировав выводы экспертного заключения, не обратила внимания на неполноту и противоречивость этих выводов.
Судом перед экспертами два вопроса, а именно вопрос об объемах и стоимости фактически выполненных генподрядчиком (истцом) работ по договору, а также вопрос о соответствии качества выполненных работ условиям договора, требованиям законодательства Российской Федерации, действующим строительным нормам и правилам.
Первая инстанция указала, что при ответе на первый вопрос эксперты установили, что объем по результатам расчетов и сверок завышен и стоимость предъявленных к приемке по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 24 сентября 2014 года в„– 1, 8, от 30 сентября 2014 года в„– 9 составляет 5 548 459 руб. 17 коп., а при ответе на второй вопрос эксперты установили, что ввиду отсутствия необходимой документации по качеству и объемам выполненных работ (исполнительная документация, акты скрытых работ, сертификаты на материалы и оборудование и т.п.) определить соответствие выполненных работ требованиям законодательства Российской Федерации и действующим строительным нормам и правилам не представляется возможным.
Однако, первая инстанция, ссылаясь на приведенные выводы экспертного заключения, не обратила внимания на то, что выводы объеме и стоимости выполненных истцом по договору работ, содержащиеся в ответе на первый вопрос об объеме и стоимости выполненных работ, противоречат содержащемуся в ответе на второй вопрос о качестве выполненных работ выводу о невозможности дачи ответа на этот вопрос ввиду отсутствия необходимой документации в том числе по объему выполненных работ.
Первая инстанция не обратила внимания также на то, ответа на вопрос о качестве выполненных генподрядчиком работ экспертное заключение не содержит.
Согласно ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание, однако в удовлетворении ходатайства истца о вызове экспертов в судебное заседание было судом первой инстанции отказано со ссылкой на то, что экспертное заключение соответствует требованиям требованиям ст. 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основано на материалах дела, является ясным, выводы полными, противоречия судом не установлены.
Сославшись на п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, первая инстанция не указала, на основе оценки каких доказательств по делу она пришла к выводу о наличии недостатков, которые исключают возможность использования результата выполненных истцом работ для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.
При этом доводы истца о выполнении им работ в заявленных объеме и стоимости, о потребительской ценности результата этих работ для заказчика (ответчика) и использовании последним результата этих работ, а также представленные в обоснование этих доводов доказательства в нарушение требований ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оставлены судом первой инстанции без проверки и оценки.
Первая инстанция установила, что договор расторгнут заказчиком (ответчиком) в одностороннем порядке по основанию, предусмотренному ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В силу названной нормы права, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы, между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.
Отказывая в полном объеме во взыскании убытков в виде упущенной выгоды, возникших у истца (подрядчика) в связи с односторонним расторжением ответчиком (заказчиком) договора строительного подряда, первая инстанция признала, что истец не доказал, что предпринял все необходимые меры для извлечения дохода в заявленном размере, а расторжение договора послужило единственной причиной неполучения указанного дохода, что истец не доказал размер упущенной выгоды, а также наличие причинно-следственной связи между расторжением договора и неполучением доходов.
При этом первая инстанция оставила без проверки доводы истца о принятых им мерах по исполнению условий договора и, соответственно, для получения дохода, а также в нарушение требований ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не исследовала и не дала оценки доказательствам, представленным истцом в подтверждение принятия им необходимых мер по извлечению дохода (кроме договоров с субподрядчиками), а также размера упущенной выгоды.
Первая инстанция не учла, что ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет только предельный (максимальный) размер убытков, возмещения которых подрядчик вправе потребовать в случае расторжения заказчиком договора строительного подряда на основании названной статьи. Обоснованность требований заказчика о взыскании таких убытков, в том числе и по размеру, должна определяться судом, исходя из установленных в установленном законом порядке обстоятельств дела.
По иным требованиям истца первая инстанция также оставила без надлежащей проверки доводы истца и не дала оценки представленным истцом в подтверждение этих доводов доказательствам, а также не указала в решении мотивы неприменения законов, на которые ссылался истец.
Недостатки решения судом апелляционной инстанции не исправлены.
С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, что судом неправильно применены нормы материального права и допущено нарушение норм процессуального права, которое могло привести к принятию неправильного решения, постановления, а поэтому в силу п. 3 ч. 1 ст. 287, ч. 1, 2, 3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение от 14 марта 2016 года и постановление от 27 июня 2016 года подлежат отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное; определить нормы материального права, регулирующие спорное правоотношение; исходя из предмета и основания иска, а также из возражений против исковых требований (с учетом их уточнений, принятых судом), определить предмет доказывания по каждому из заявленных исковых требований; на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять решение по делу, отвечающее требованиям ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение от 14 марта 2016 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 27 июня 2016 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу в„– А40-215345/2014 отменить и дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья
А.Л.НОВОСЕЛОВ

Судьи
Н.В.ДЕГТЯРЕВА
Е.Ю.ФИЛИНА


------------------------------------------------------------------