АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 декабря 2016 г. по делу в„– А40-49897/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2016 года.
Арбитражный суд Московского округа
в составе: председательствующего-судьи Дербенева А.А.
судей Егоровой Т.А., Матюшенковой Ю.Л.
при участии в заседании:
от заявителя - ООО "АМ Констракшн" - Шабловский А.О., решение от 28.02.2014; Чернышова Т.А., доверенность от 28.04.2016 б/н;
от ответчика - ИФНС России в„– 9 по г. Москве - Рязанцев И.С., доверенность от 02.06.2016 в„– 05-04; Кошаташян Э.Г., доверенность от 18.11.2016 в„– 05-04,
рассмотрев 22 декабря 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "АМ Констракшн"
на решение от 20 июня 2016 года
Арбитражного суда города Москвы,
вынесенное судьей Шевелевой Л.А.
на постановление от 26 сентября 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Яковлевой Л.Г., Мухиным С.М., Кочешковой М.В.
по заявлению ООО "АМ Констракшн"
к ИФНС России в„– 9 по г. Москве
о признании недействительным Решения в„– 12-04/1442/5224 от 24.09.2015 г

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "АМ Констракшн" (далее по тексту также - ООО "АМ Констракшн", Общество, налогоплательщик, заявитель) предъявило в арбитражный суд заявление к Инспекции Федеральной налоговой службы в„– 9 по г. Москве (далее по тексту также - ИФНС России в„– 9 по г. Москве, Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 24 сентября 2015 года в„– 12-04/1442/5224.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 июня 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2016 года, в удовлетворении заявления отказано полностью.
Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, заявитель - ООО "АМ Констракшн" обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 20 июня 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного от 26 сентября 2016 года отменить.
Как указывает заявитель кассационной жалобы, судами первой и апелляционной инстанций не учтено, что Инспекцией неправомерно не произведен перерасчет сумм налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость на сумму реализованных в 2013 году материалов и услуг, т.к. данные реализации в адрес ООО "Премиум" являются доходами (выручкой) ООО "АМ Констракшн" с которых в 2013 году уплачены налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость согласно деклараций.
В судебном заседании суда кассационной инстанции заявитель - ООО "АМ Констракшн" в лице своих представителей настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям, в ней изложенным.
В представленном в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыве на кассационную жалобу заявителя, ответчик - ИФНС России в„– 9 по г. Москве возражает относительно удовлетворения кассационной жалобы, полагая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.
В судебном заседании суда кассационной инстанции ответчик - ИФНС России в„– 9 по г. Москве в лице своих представителей возражал относительно удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.
В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.
Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и, проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены или изменения судебных актов суда первой и апелляционной инстанции в обжалуемой части ввиду следующего.
Как следует из материалов дела и установлено судами, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.
По результатам выездной налоговой проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 30.06.2015 в„– 12-04/1079/3390.
По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика Инспекцией принято оспариваемое Решение, в соответствии с которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту также - НК РФ, Кодекс) в виде взыскания штрафных санкций в размере 3 346 098 р. Также заявителю предложено уплатить налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость в размере 16 730 484 р. и уплатить пени по налогу на прибыль организаций, НДС в размере 2 704 394 р.
Заявитель обжаловал решение инспекции в административном порядке.
Решением УФНС по г. Москве от 07.12.2015 в„– 21-19/130664 апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения.
Не согласившись с решением налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ненормативного правового акта недействительным.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, исходил из доказанности совокупности обстоятельств, подтверждающих отсутствие реальности хозяйственных отношений с контрагентами, недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах, направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды.
Как установлено судом первой инстанции, согласно оспариваемому решению Обществом в нарушение статей 252, 169, 171, 172 НК РФ с учетом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 в„– 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 в„– 53) в 2013 году получена необоснованная налоговая выгода по взаимоотношениям с ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн", ООО "Премиум" вследствие неправомерного включения в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, затрат и применения Обществом налоговых вычетов по НДС.
В отношении взаимоотношений с контрагентом - субподрядчиком ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" в ходе проверки было установлено следующее.
В проверяемый период Общество в рамках исполнения государственных контрактов в качестве генподрядчика осуществляло строительно-монтажные работы на следующих объектах: Центр образования в„– 556, г. Москва, ул. Днепропетровская, д. 33а; ГБОУ Школа в„– 552, г. Москва, пр-д. Россошанский, д. За; ГБОУ Школа в„– 1055, г. Москва, ул. Судостроительная, 31/2; ГБОУ Спортивная школа олимпийского резерва в„– 61 "Фортуна", г. Москва, ул. 1-я Машиностроения, 16; ГБОУ ДОДСН СДЮСШОР "МГФСО" Москомспорта СОБ Чехов, Московская область, д. Кузьмино-Фильчаково, ул. Спортивная, 1,1.
Для исполнения принятых на себя обязательств по выполнению строительно-монтажных работ, Заявителем заключены договоры субподряда с ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн": Договор субподряда в„– ДО: КР-275-Россошанский от 20.06.2013 г.; Договор субподряда в„– ДО: 023 - Судостроительная от 20.06.2013 г.; Договор субподряда в„– ДО: 015-П от 20.06.2013 г. (Днепропетровская); Договор субподряда в„– МКС: ТР - Чехов - 2013 от 23.04.2013 г.; Договор субподряда в„– МКС: КР - 13 - Машиностроения от 20.06.2013 г.
В отношении ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" Инспекцией было направлено поручение об истребовании документов в ИФНС России в„– 18 по г. Москве. Согласно ответу в„– 22-12/91901 от 02.10.2014 г. организация не представила запрашиваемые документы.
Согласно базе данных ФИР у ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" отсутствуют сотрудники, справки 2-НДФЛ данным налогоплательщиком не представлялись. Организация зарегистрирована по адресу 107113, г. Москва, ул. Маленковская, 14/3, оф. 4. Согласно данным ЕГРЮЛ по указанному адресу также располагается 570 организаций, что говорит о том, что данный адрес является адресом "массовой" регистрации юридических лиц.
Согласно ЕГРЮЛ руководителем и учредителем ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" с момента создания 08.11.2012 г. и до 28.01.2014 г. являлся Кузнецов В.А. (который также являлся руководителем и учредителем другого спорного контрагента проверяемого налогоплательщика - ООО "Премиум").
В ходе проверки направлена повестка в„– 12-07/280 от 24.10.2014 г.; в„– 12-07/1033 от 03.06.2015 г. Кузнецову В.А. - руководителю и учредителю ООО "Премиум" и ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн". Свидетель на допрос не явился. Кроме того, направлено письмо в„– 12-06/044913 от 08.12.2014 г. о розыске должностных лиц ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" и ООО "Премиум". Получен ответ в„– 01/4/52 от 13.01.2015 г., в котором УВД по ЦАО ГУ МВД г. Москвы сообщило, что не обладает информацией о местонахождении ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" и ООО "Премиум" и их руководителя.
Таким образом, в ходе проверки Инспекции не удалось установить местонахождение Кузнецова В.А. для проведения контрольных мероприятий.
При анализе выписок банка ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" установлено, что по расчетному счету организации отсутствуют расходы связанные с финансово-хозяйственной деятельностью строительной организации (коммунальные платежи, аренда помещения и т.п.).
При этом установлено, что на расчетный счет ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" за период с 14.12.2012 г. по 31.12.2013 г. поступали денежные средства от различных организаций, в том числе от ООО "АМ Констракшн" с пометкой в графе назначение платежа "оплата по договору подряда", "за СМР", "за монтажные работы", "за разработку проектной документации". Денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" перечислены в адрес ООО "Ситистрой" (ИНН 7716733668) с пометкой в графе назначение платежа "оплата по договору за строительно-монтажные работы".
Соответственно ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" не ведет реальной финансово-хозяйственной деятельности, поступившие на ее счет денежные средства транзитом перечисляет ООО "Ситистрой", в отношении которой Инспекцией установлено следующее.
Инспекцией направлено поручение об истребовании документов (информации) в„– 12-05/17820 от 17.10.2014 г. у ООО "Ситистрой" ИНН 7716733668 КПП 771601001 в ИФНС России в„– 16 по г. Москве. Получен ответ в„– 50710 от 22.10.2014 г. организацией не представлены запрашиваемые документы. В результате проверки установлено, что последняя отчетность предоставлялась за 4 кв. 2013 г. Инспекцией по ТКС отправлялись требования о предоставлении документов, однако документы в инспекцию до настоящего времени не представлены, поэтому был направлен запрос 23-17/01866дсп от 25.04.2014 в МВД по Кабардино-Балкарской Республике на розыск руководителя организации. Пришел ответ 7/6813 от 28.05.2014, в котором сообщается "Допросить не представилось возможным, согласно адресной справке выбыл 20.01.2013 в г. Москву".
Согласно ЕГРЮЛ руководителем и учредителем ООО "Ситистрой" в период с момента создания 21.12.2012 г. по настоящее время является Бусовиков М.Ю., который также является "массовым" руководителем и учредителем в 14 организациях.
При анализе базы данных установлено, что у данного налогоплательщика отсутствуют сотрудники, 2-НДФЛ данной организацией не представлялся. Сведения о среднесписочной численности не подавались.
При анализе выписку по счету ООО "Ситистрой" установлено отсутствие расходов, обусловленных деловым оборотом (аренда офиса, заработная плата персонала, уплата налогов и сборов, аренда транспортных средств, расходы на канцелярию и иные расходы, необходимые для функционирования организации), а также расходы необходимые для оказания услуг субподряда по строительным работам.
Движение денежных средств по расчетному счету имеет транзитный характер. Кроме того, в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что контрагенты ООО "Ситистрой" не могли выполнять работы для последующей передачи их в адрес ООО "АМК".
Также инспекцией установлено дальнейшее перечисление денежных средств поступивших на счет ООО "Ситистрой" в адрес в том числе следующих организаций: ООО "Технологистик", ООО "Атлант", ООО "Новоком", ООО "Техмир" и ООО "Современный строительный комплекс", которые не ведут реальной финансово-хозяйственной деятельности и имеют все признаки "фирм-однодневок".
Инспекция для выявления лиц выполнявших работы по заключенным госконтрактам на объектах направила запросы в адреса объектов на которых происходило выполнение строительных работ. В результате получен ответ от ГБОУ СОШ в„– 556 в„– 556/176-1 от 18.11.2014 г., от ГБОУ СОШ в„– 2113 (900) (правопреемник ГБОУ СОШ в„– 552) в„– 13 от 25.12.2014 г., от ГБОУ СОШ в„– 1055 в„– 1042 от 10.11.2014 г., от ГБУ Спортивная школа олимпийского резерва в„– 61 "Фортуна" в„– 159 от 10.11.2014 г., от ГКУ "ДСРЭСЗС Москомспорта (вышестоящий орган управления ГБОУ ДОДСН СДЮШОР "МГФСО" Москомспорта СОБ Чехов) в„– 03-59/5 от 16.03.2014 г., в котором содержатся документы и информация согласно которой допуск на объекты заказчиков для сотрудников ООО "СК Вортек Юник корпорейшн" не осуществлялся, а работы в рамках государственных контрактов выполнялись ООО "АС Констракшн".
Согласно п. 5.4.28 Государственного контракта в„– ППМ-047-Южный от 19.06.2013 г., п. 5.4.31 Госконтракта в„– 275-КР от 19.06.2013 г., п. 5.4.28 Госконтракт в„– 023-СИИ от 19.06.2013 г. подрядчик (ООО "АМ Констракшн") обязан в случае привлечения субподрядных организаций письменно уведомить Государственного заказчика и руководителя учреждения в течение 2 рабочих дней с момента заключения договора с субподрядчиками.
В связи с вышеизложенным инспекцией был направлен запрос государственному заказчику, а именно Дирекции департамента Образования г. Москвы, для представления информации относительно согласования субподрядчика ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн".
В ответ на запрос Инспекции Дирекция департамента образования г. Москвы направила ответ в„– 03-59/5 от 16.03.2014 г. с приложением документов, где пояснила, что согласование субподрядчика ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" с ГКУ Дирекция ЮОУО ДО не происходило, а работы на объектах фактически выполнялись ООО "АМ Констракшн".
Более того, в представленных актах о приемке в эксплуатацию приемочной комиссией законченного ремонтом Объекта отсутствуют подписи и печати ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" Согласно п. 2 указанных Актов "Комплекс работ осуществлялся Подрядчиком", т.е. ООО "АМ Констракшн".
Таким образом, государственный заказчик - Дирекция Департамента образования г. Москвы не подтверждает привлечение к работам субподрядной организации ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн".
Учитывая изложенное, в результате проверки установлено, что представленные проверяемым налогоплательщиком документы, содержат недостоверные и противоречивые сведения и в совокупности с другими выявленными обстоятельствами не подтверждают факта реального выполнения работ ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн".
В отношении взаимоотношений с контрагентом-субподрядчиком ООО "Премиум" установлено следующее.
Между ООО "АМ Констракшн" и ООО "Премиум" заключен договор подряда в„– ЛГР-05С-2013 от 17.07.2013 г. на выполнение работ по строительству цеха ПГС в г. Балашиха.
В отношении ООО "Премиум" Инспекция установила, что организация зарегистрирована по адресу "массовой" регистрации 107113, г. Москва, Калитниковская Б.42 (согласно ЕГРЮЛ по данному адресу также зарегистрировано 107 иных организаций), документы по взаимоотношениям с Заявителем не представлены, бухгалтерская отчетность представлена за 2013 год, налоговая отчетность представлена за 6 месяцев 2014 года, среднесписочная численность сотрудников составила 3 человека, налоги исчислены в минимальном размере, в отчетности выручка отражена не в полном размере.
В ходе проверки произведен допрос (протокол в„– 12-04/61 от 15.05.2015) Золотова Д.В., получившего согласно 2-НДФЛ доход от ООО "Премиум", который пояснил, что не являлся сотрудником этой организации, ООО "Премиум" ему неизвестно, также свидетелю неизвестно каким видом деятельности занималось ООО "Премиум", кто являлся руководителем и учредителем ООО "Премиум", заработную плату от ООО "Премиум" свидетель не получал.
Все представленные налогоплательщиком документы подписаны от имени руководителя ООО "Премиум" Кузнецова Владимира Анатольевича. Согласно ЕГРЮЛ Кузнецов В.А. числится руководителем и учредителем ООО "Премиум" в период с момента создания организации 13.12.2012 г. по 25.06.2015 г. Также согласно ЕГРЮЛ Кузнецов В.А. является руководителем и учредителем другого спорного контрагента проверяемого налогоплательщика - ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн". В настоящее время ООО "Премиум" ликвидировано с 04.02.2015 г.
В ходе проверки направлена повестка в„– 12-07/280 от 24.10.2014 г.; в„– 12-07/1033 от 03.06.2015 г. Кузнецову В.А., руководителю и учредителю ООО "Премиум" и ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн", направлено письмо в„– 12-06/044913 от 08.12.2014 г. о розыске должностных лиц ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" и ООО "Премиум". Получен ответ в„– 01/4/52 от 13.01.2015 г., в котором УВД по ЦАО ГУ МВД г. Москвы сообщило, что не обладает информацией о местонахождении ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" и ООО "Премиум" и их руководителя. Таким образом, в ходе проверки установить местонахождение Кузнецова В.А. не представляется возможным.
В результате анализа банковской выписки ООО "Премиум" установлено, что у налогоплательщика отсутствуют расходы по выплате заработной платы сотрудникам, а операции на счете имеют транзитный характер.
Согласно ответу, полученному Инспекцией в„– 23-07/67192 от 27.01.2015 г. из ИФНС России в„– 26 по г. Москве, документы ООО "Современный строительный комплекс" представлены не были.
Руководитель организации Козында В.В. является массовым руководителем в 13 организациях, а адрес регистрации г. Москва, пер. Духовский, 17/15, согласно ЕГРЮЛ, является местом регистрации более 440 организаций.
При анализе банковской выписки ООО "Современный строительный комплекс" установлено получение денежных средств в том числе от ООО "Ситистрой", который является контрагентов ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн". Денежные средства со счета ООО "Современный строительный комплекс" перечислялись в адрес организаций ООО "Технологистик", ООО "Атлант", ООО "Лого Плюс", ООО "Титанум", которые не ведут реальной финансово-хозяйственной деятельности и имеют все признаки "фирм-однодневок".
Таким образом, установлено, что ООО "ССК", а также его контрагенты не могли выполнять работы по договору субподряда, ООО "ССК" не несет расходов, связанных с обычной деятельностью организации, денежные средства по цепочке контрагентов перечисляются в адрес ООО "Атлант", где с расчетного счета происходит снятие наличных денежных средств, также денежные средства через цепочку контрагентов перечисляются в организации для покупки ценных бумаг, у ООО "ССК" и его контрагентов отсутствует штатная численность, расходы по выплате заработной платы, а операции на расчетном счете носят транзитный характер.
Согласно представленным договорам субподряда в стоимость выполненных работ ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" входит стоимость материалов.
Инспекцией в ходе исследования товарных накладных, подтверждающих передачу материалов в адрес ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" и актов сдачи работ заказчику установлено, что материал для проведения работ на объектах передан субподрядчику после сдачи объекта заказчику, после окончания срока действия договора. Также Инспекцией установлено, что Заявителем материал передан в адрес ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" по цене ниже, чем приобретен у поставщиков.
Кроме того, согласно товарным накладным товар принимался на территории объекта руководителем ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" Кузнецовым В.А., который не имел допуска для нахождения на территории объекта.
Таким образом, Инспекцией установлено, что материал для проведения работ не передавался в адрес ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн", представленные документы противоречат друг другу и не соответствуют информации, полученной от государственного заказчика.
Согласно договору подряда в„– ЛГР-05С-2013/2014 от 17.07.2013 ООО "Премиум" обязано выполнять строительные работы на объекте по адресу: Московская область, г. Балашиха, ул. Белякова, 1а, по данному адресу располагается цех ПГС ОАО "ЛиндеГазРус".
В ходе встречной проверки ОАО "ЛиндеГазРус" представлены журналы пропусков, письма Заявителя на допуск строительной техники и персонала заявителя на территорию завода ОАО "ЛиндеГазРус", согласно которым на территорию завода проходили только сотрудники и техника Заявителя, а также техника ООО "АМ Механизация" (аффилированное лицо с Заявителем), сотрудники и техника ООО "Премиум" на территорию завода не проходили.
Кроме того, ОАО "ЛиндеГазРус" представлен акт передачи строительной площадки от 31.10.2013, согласно которому ОАО "ЛиндеГазРус" передает строительную площадку под цех ПГС Заявителю, при этом упоминая о передаче ООО "Премиум" строительной площадки, как в этом акте, так и в иных других документов нет.
Согласно представленным Заявителем актам приемки выполненных работ, ООО "Премиум" выполняло работы по техническому перевооружению цеха ПГС с использованием строительных материалов, в т.ч. бетона, которые ООО "Премиум" получал от заявителя.
При этом инспекция установила, что приобретенный Заявителем бетон не передавался ООО "Премиум" для выполнения спорных работ, а фактически сразу использовался заявителем при строительстве цеха ПГС ООО "АМ Констракшн".
Также, согласно локальным сметам по объектам ГБОУ Школа в„– 1055, ГБОУ Школа в„– 900 (552), ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" обязуется осуществить "перевозку строительного мусора на расстояние 35 км автосамосвалами".
Инспекцией направлен запрос в Департамент строительства г. Москвы о предоставлении информации в отношении вывоза мусора с объектов, на которых производились работы субподрядчиками Заявителя (ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн", ООО "Премиум").
Департамент строительства г. Москвы сообщил, что вывоз мусора ООО "СКГ Вортек Юник Корпорейшн", ООО "Премиум", ООО "Современный строительный комплекс", ООО "Ситистрой", ООО "АМ Механизация", ООО "АвтоСпецСтрой" (контрагент ООО "Современный строительный комплекс", ООО "Ситистрой" согласно выписке по операциям на счете в графе назначение платежа указано "транспортировка") не осуществлялся.
Также налоговым органом установлено, что ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн", ООО "Премиум" имеют свидетельства о допуске к определенному виду работ, выданные саморегулируемой организацией СРО НП РОС "ОборонСтройИзыскания".
Инспекцией из анализа представленных СРО НП РОС "ОборонСтройИзыскания" документов установлено, что представителем по доверенности ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" и ООО "Премиум" являлось одно и то же физическое лицо Догузова М.Г.
Представленные ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" в СРО НП РОС "ОборонСтройИзыскания" сведения о квалификации руководителей и специалистов с высшим и средним образованием по профилю работ являются недостоверными, так как данные лица не являются сотрудниками ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн", также данные лица не допускались к выполнению работ на объектах.
Инспекцией установлено, что ООО "Премиум" исключено из СРО в связи с неуплатой членских взносов в течение одного года.
ООО НПО "Эксперт Союз" была проведена почерковедческая экспертиза образцов подписи Кузнецова В.А. на договорах, заключенных Заявителем с ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" и ООО "Премиум", на актах сдачи-приемки работ, на справках о стоимости выполненных работ, на счетах-фактурах, на заявлениях Кузнецова В.А. в компетентные органы, по результатам которого установлено, что подписи на договорах, заключенных Заявителем с ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн", на счетах-фактурах выполнены не Кузнецовым В.А.
В ходе рассмотрения материалов проверки заявитель представил письмо от 31.07.2015 в„– 79/1 ГБУ Спортивная Школа олимпийского резерва в„– 61 "Фортуна", подписанное Лукашиным В.Г. о том, что работы на объекте выполнялись ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн".
При этом сотрудниками УВД получены объяснения от директора ГБУ Спортивная Школа олимпийского резерва в„– 61 "Фортуна" Лукашина В.Г., который сообщил, что строительно-монтажные работы на объекте осуществлял Заявитель, на сегодняшний день объект так и не сдан, ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" на объекте работы не выполняло, объект является режимным, проход на территорию осуществлялся по заявке Заявителя, утвержденной администрацией школы, письмо от 31.07.2015 в„– 79/1 является подделкой, такого письма он не подписывал, все данные, изложенные в нем являются вымыслом неизвестных ему лиц.
Также в ходе рассмотрения материалов проверки Заявитель представил письмо от 31.07.2015 б/н ОАО "ЛиндеГазРус", подписанное директором Телегиным Ю.А. о том, что работы на объекте выполнялись ООО "Премиум".
При этом сотрудниками УВД получены объяснения от Телегина Ю.А., который сообщил, что строительно-монтажные работы на объекте осуществлял Заявитель, ООО "Премиум" на объекте работы не выполняло, допуск на объект сотрудников Заявителя осуществлялся по заявкам с указанием ФИО, должности сотрудника, времени допуска по предъявлению паспорта, представленное ему на обозрение письмо б/н от 31.07.2015, является подделкой, он такого письма не подписывал, все данные изложенные в нем являются вымыслом неизвестных ему лиц.
Генеральный директор Заявителя в ходе допроса (протокол допроса от 16.09.2015 в„– 12-04/188) не смог пояснить, откуда у него взялись письма, представленные им же в ходе рассмотрения материалов проверки.
Соответственно, налогоплательщиком были представлены письма в налоговый орган, достоверность которых не подтверждается лицами, которые, по мнению, заявителя их написали.
Кроме того, представленные Заявителем к возражениям письменные пояснения Кузнецова В.А. противоречат результатам проведенной экспертизы, а именно: в пояснениях Кузнецов В.А. утверждает, что подписывал счета-фактуры и договоры субподряда, заключенные между Заявителем и ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн", однако согласно результатам почерковедческой экспертизы данные документы подписывались неустановленными лицами с подражанием подписи Кузнецова В.А.
Установленные обстоятельства свидетельствуют о преднамеренном вовлечении данных лиц в цепочку документооборота, умышленном характере действий лиц, организовавших "документооборот", их направленности на создание иллюзии его достоверности.
По смыслу глав 21 и 25 НК РФ документы, представляемые налогоплательщиком в налоговый орган, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми НК РФ связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль.
Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных НК РФ, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.
Инспекцией установлено, что документы, исходящие от контрагента Заявителя - ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" (счета-фактуры, договоры) подписаны неустановленным лицом, не являющимся руководителем данной организации, следовательно, в соответствии со ст. 172 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 в„– 129-ФЗ данные документы не могут приниматься в качестве подтверждающих вычеты по НДС, понесенных расходов поскольку они не отвечают установленным требованиям и содержат недостоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.
Инспекцией установлено, что руководитель ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн", ООО "Премиум" Кузнецов В.А. является номинальным руководителем, Кузнецов В.А. представил письменные пояснения о том, что не может явиться на допрос, так как находится на лечении в санатории, при этом указанное обращение представлено лично Кузнецовым В.А. в Инспекцию.
В связи с этим, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Заявителем в нарушение ст. 171 НК РФ, ст. 172 НК РФ, ст. 252 НК РФ неправомерно включены в состав вычетов и в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затраты по сделкам с указанными организациями, что повлекло занижение налоговой базы и неуплату налога на прибыль и НДС.
Инспекцией установлено, что представленные налогоплательщиком документы имеют цель создания видимости перечисления денежных средств за выполненные работы.
Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2005 в„– 9841/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.
Согласно позиции Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.11.2008 в„– 9299/08 налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.
В силу того, что документы, представленные Заявителем в обоснование применения налоговых вычетов и в подтверждение расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, не соответствуют фактическим обстоятельствам, содержат недостоверные сведения, они не являются основанием для предъявления налогоплательщиком вычетов по налогу на добавленную стоимость и заявленных расходов.
В соответствии с п. 2 ст. 173 НК РФ возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.
Положения ст. 176 НК РФ находятся во взаимосвязи со ст. ст. 171 и 172 НК РФ и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет.
Установленный гл. 21 НК РФ порядок возмещения НДС распространяется только на добросовестных налогоплательщиков. Поэтому налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, по которым заявлены налоговые вычеты.
Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 в„– 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами.
Заключение сделки с организацией, имеющей ИНН, банковский счет и юридический адрес, что может свидетельствовать об ее регистрации в установленном законом порядке, не является безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов либо признания расходов обоснованными, если в момент выбора контрагента Общество надлежащим образом не проверило полномочия представителей сделки, включая лиц, имеющих право действовать от имени данной организации без доверенности.
Генеральный директор Заявителя в ходе допроса подтвердил взаимоотношения с ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" и ООО "Премиум", показал, что переговоры с руководителем указанных организаций Кузнецовым В.А. происходили в офисе Заявителя, при этом относительно строительной техники указанных организаций пояснить ничего не смог, показал, что передача строительных материалов контрагентам происходила на объектах, относительно передачи бетона контрагентам показал, что имеет место техническая ошибка при оформлении бухгалтерских документов, показал, что привлечение субподрядчика ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" с государственным заказчиком не согласовывалось.
Заявитель официальной деловой переписки с ООО "Премиум" не представил, Заявителем представлена выписка из ЕГРЮЛ ООО "Премиум" от 31.10.2012, т.е. на 9 месяцев ранее заключенного договора, представленная переписка с ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" не содержит даты составления и направления в адрес Заявителя, не содержит даты получения Заявителем.
Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Общество не проявило должной осмотрительности и осторожности, заключив договоры с проблемными контрагентами, не проверив наличия у данных контрагентов офиса, склада, персонала, репутации, надежности, активов, приняло на себя риск невозможности взыскать суммы убытков с контрагентов в случае получения некачественных услуг, товара.
Налогоплательщик должен не только ограничиться формальным получением документов от контрагентов, но и удостовериться в личностях и полномочиях лиц, подписавших договоры.
Согласно Определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.10.2010 в„– ВАС-10588/10 налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность, удостовериться в наличии надлежащих полномочий у лиц, действующих от имени контрагентов, получить иные сведения, характеризующие деловую репутацию партнеров.
Не проявление должной осмотрительности в выборе контрагентов в первую очередь влечет риски для финансово-хозяйственной деятельности самой организации, которая в соответствии с гражданским законодательством осуществляет свою предпринимательскую деятельность самостоятельно и на свой риск. Такие риски могут выражаться, в частности, в невыполнение или несвоевременном оказание услуг, поставкам товаров, выполнение некачественных услуг и поставка некачественного товара, неоплаты за выполненные услуги, поставленные товары, невозможности предъявления претензий к контрагентам и последующего взыскания с них понесенных потерь и пр. О получении проверяемым налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды свидетельствует, в частности, неисполнение контрагентами-поставщиками своих налоговых обязанностей, установление факта неподписания лицами, указанными в первичных документах в качестве должностных лиц ООО "Премиум" договоров, счетов-фактур, представление Заявителем в ходе проверки противоречивых документов.
Имеющиеся в деле доказательства указывают на совершение Заявителем и его контрагентами недобросовестных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды и уклонение от налогообложения, путем совершения операций с "фиктивными" организациями, не осуществляющими реальную финансово-хозяйственную деятельность.
Действия по заключению договоров на выполнение работ с привлечением контрагентов ООО "СК Вортек Юник Корпорейшн" и ООО "Премиум", являются операциями, не обусловленными разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями), так как фактически спорные работы Общество выполнило собственными силами.
Данные выводы подтверждаются результатами почерковедческой экспертизы, результатами встречных проверок Центра образования в„– 556, ГБОУ Школа в„– 552, ГБОУ Школа в„– 1055, ГБОУ Спортивная школа олимпийского резерва в„– 61 "Фортуна", ГБОУ ДОДСН СДЮСШОР "МГФСО" ОАО "ЛиндеГазРус", объяснениями свидетелей Лукашина В.Г., Телегина Ю.А.
Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в результате этих операций общество получило необоснованную налоговую выгоду в виде завышения расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, а также налоговых вычетов по НДС.
Согласно п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 в„– 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
Пунктом 7 названного Постановления установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.
В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 в„– 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" основанием для признания налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг), необоснованной является подтверждение (установление) налоговым органом факта отсутствия реальных хозяйственных операций по реализации контрагентами налогоплательщика товаров (работ, услуг), по которым получена налоговая выгода.
В силу положений ст. ст. 247, 252 НК РФ и Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 в„– 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.
Учитывая изложенные обстоятельства и сведения, полученные в рамках выездной налоговой проверки, Общество неправомерно занизило суммы НДС и суммы налога на прибыль организаций.
Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.
При этом суд апелляционной инстанции отклонил довод Заявителя о том, что Инспекция не верно рассчитала налоговые обязательства в результате чего, сумма к доначислению должна составить 14 113 657 руб. (по расчету Инспекции данная сумма составляет 16 730 484 руб.), поскольку указанный довод не был заявлен при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в связи с чем не может быть принят и рассмотрен судом апелляционной инстанции.
Вышеуказанное также подтверждается, как указал суд апелляционной инстанции, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 в„– 36 (ред. от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса" согласно которому, к примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.
Более того, в соответствии со ст. 138 НК РФ предусматривается обязательное обжалование ненормативных актов налоговых органов в вышестоящий налоговый орган.
Данный порядок обжалования ненормативных актов налоговых органов также подтверждается п. 47 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в„– 57 от 30 июля 2013 г. "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса РФ", в соответствии с которым, в силу п. 5 ст. 101.2 НК РФ решения налогового органа может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.
Исходя из этого, как указал суд апелляционной инстанции, расчет в соответствии с которым сумма к доначислению должна составить 14 113 657 руб., а не 16 730 484 руб. не представлялся ни при обжаловании Решения Инспекции в УФНС России по г. Москве, ни в суде первой инстанции. В части данного эпизода налогоплательщиком не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, соответственно, не правомерно заявлять данный довод в суде апелляционной инстанции.
Также судом апелляционной инстанции отклонен довод Заявителя о неправомерном не произведении Инспекцией перерасчета доначисленных сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость на сумму реализованных в 2013 году материалов, исходя из следующего.
Заявителем в 2013 году от ООО "Премиум" был получен акт по форме КС-3 От 30.12.2013 по договору подряда в„– ЛГР-05С-2013/2014 от 17.07.2013 на сумму 18 051 549, 00 руб. (в т.ч. НДС 2 753 626,12 руб.).
Заявителем в 2013 году отражено реализация материалов в адрес ООО "Премиум" для выполнения спорных работ в сумме 13 998 238 руб. (в т.ч. НДС 2 135 234 руб.).
Из них для выполнения работ ООО "Премиум" по КС-3 от 30.12.2013 было использовано материалов для выполнения работ на сумму 3 852 341,85 руб. (в т.ч. 587645,37 руб.) и согласно счету 10.01, списаны по себестоимости в 4 квартале 2013 года.
Согласно условиям, заключенного договора между Заявителем и государственным Заказчиком, на стоимость работ, указанную в акте КС-3 начислен генподрядный процент в размере 10%, что составило 1 805 155 руб.
Данные расходы, Инспекцией учтены при вынесении решения исходя из следующего расчета: 13 998 237,72 (сумма всех реализованных материалов) - 3 852 341,85 (сумма, материалов, которая фактически была использована в строительстве) - 1 805 154 руб. (генподрядный процент) = 8 340 742 руб.
То есть, Инспекция подтвердила расходы Заявителю в части использованных материалов в соответствии с представленными КС-3 от 30.12.2013 г. на сумму 3 852 341,85 руб. и на сумму генподрядного процента.
Таким образом, 8 340 742 руб. - это сумма, которую налоговый орган не мог отнести к расходам в соответствии с действующим налоговым законодательством.
Относительно вышеуказанной части материалов, реализованных в 2013 году.
В соответствии со ст. 318 НК РФ данные расходы относятся к прямым расходам, которые учитываются в текущем отчетном (налоговом) периоде по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимость которых они учтены.
Данные материалы использовались для выполнения работ в 2014 году, что подтверждается пояснениями ООО "АМ Констракшн" в„– 1819 б/д., которые представлены Инспекцией в материалы дела (том 7 л.д. 1).
Более того, данные материалы фактически не были реализованы в адрес ООО "Премиум", а как установлено судом первой инстанции и не обжалуется Заявителем, были использованы самим Заявителем при строительстве.
Соответственно, финансово-хозяйственная деятельность Заявителя за 2014 год не являлась предметом выездной налоговой проверки, поэтому по итогам данной проверки Инспекция не имела правовых оснований учитывать данные расходы.
Более того, документы, подтверждающие наличие данных расходов в Инспекцию, а также в материалы дела не представлено.
Факт использования материалов на сумму 8 340 742 руб. в 2014 году Заявителем документально не подтвержден.
В соответствии с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что у налогового органа отсутствовали основания для подтверждения расходов на материалы, использованные в 2014 г. в сумме 8 340 740,97 руб. в т.ч. НДС 1 272 316,42 руб.
Кассационная коллегия считает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, оценка которым судами дана в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; суды первой и апелляционной инстанций правильно применили нормы права; кассационная жалоба удовлетворению не подлежит ввиду следующего.
Вышеприведенный довод заявителя, содержащийся в кассационной жалобе, о несогласии с оценкой судами имеющихся в деле доказательств по сути направлен на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.
Более того, названный довод заявлялся ООО "АМ Констракшн" в апелляционной жалобе, рассмотрен арбитражным судом апелляционной инстанции и правомерно отклонен на основании оценки имеющихся в деле доказательств и при правильном применении норм права.
Иных доводов о несогласии с обжалуемыми судебными актами кассационная жалоба не содержит.
Исходя из изложенного, судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, правильно применены нормы материального и процессуального права.
Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражными судами первой и апелляционной инстанции при вынесении обжалуемых судебных актов, не допущено.
Руководствуясь ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 июня 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2016 года по делу в„– А40-49897/2016, - оставить без изменения, а кассационную жалобу ООО "АМ Констракшн" - без удовлетворения.

Председательствующий судья
А.А.ДЕРБЕНЕВ

Судьи
Т.А.ЕГОРОВА
Ю.Л.МАТЮШЕНКОВА


------------------------------------------------------------------