АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 25 января 2016 г. по делу в„– А40-91348/14

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 25 января 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Кобылянского В.В.,
судей Бочаровой Н.Н., Крекотнева С.Н.,
при участии в заседании:
от истца: Некоммерческой организации Фонда развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий (Фонд "Сколково") - Маслов Д.А. по дов. от 14.01.2015, Шарманжинов А.С. по дов. от 17.11.2014,
от ответчика: общества с ограниченной ответственностью "Фарма-Био" - Герасимова Ю.П. по дов. от 01.07.2014, Кольцов Ю.В. по дов. от 01.07.2014, Дейгин Ю.В. по дов. от 01.07.2014,
рассмотрев 19 января 2016 года в судебном заседании кассационные жалобы Некоммерческой организации Фонда развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий (Фонд "Сколково") и общества с ограниченной ответственностью "Фарма-Био"
на постановление от 30 сентября 2015 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Лящевским И.С., Сазоновой Е.А., Семикиной О.Н.,
по иску Некоммерческой организации Фонда развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий (Фонд "Сколково")
к обществу с ограниченной ответственностью "Фарма-Био"
о взыскании долга,
и по встречному иску о возврате денежных средств,

установил:

Некоммерческая организация Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий (Фонд "Сколково") (далее - Фонд) обратилась в Арбитражный суд города Москвы к обществу с ограниченной ответственностью "Фарма-Био" (далее - ООО "Фарма-Био") с иском о взыскании денежных средств в размере 44 923 796 руб. 60 коп.
Для совместного рассмотрения с первоначальным иском судом принято к производству встречное исковое заявление ООО "Фарма-Био" к Фонду о взыскании ошибочно перечисленных денежных средств в размере 15 000 000 руб.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2015 года первоначальный иск удовлетворен. В удовлетворении встречного иска отказано.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2015 года решение суда первой инстанции изменено. В удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. В остальной части решение суда оставлено без изменения.
Не согласившись с принятым постановлением, Фонд, ООО "Фарма-Био" обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами.
В кассационной жалобе Фонд просит отменить постановление суда апелляционной инстанции в части отказа в первоначальном иске, указывая на нарушение судом апелляционной инстанции норм процессуального права.
В обоснование приведенных в кассационной жалобе доводов истец по первоначальному иску указывает, что дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в незаконном составе, поскольку после замены судей процедура рассмотрения апелляционной жалобы с самого начала не была соблюдена, фактически рассмотрение дела было начато с объявления председательствующим о возобновлении производства по делу и прекращении проведения повторной экспертизы, при этом, вопрос о наличии (отсутствии) оснований для проведения по делу повторной экспертизы новым составом суда не рассматривался; по мнению истца, судом нарушены пределы рассмотрения дела и принцип состязательности сторон, апелляционный суд вне рамок процесса принял от ответчика и положил в основу обжалуемого постановления новое доказательство по делу (рецензию на заключение эксперта, являющееся, по мнению истца, недопустимым доказательством, при этом, ходатайство ответчика о приобщении судом к материалам дела указанного доказательства отсутствует, суд на обсуждение сторон этот вопрос не выносил, причины, по которым названная рецензия не была предоставлена в суд первой инстанции, не выяснил и не дал им соответствующую оценку, в связи с чем, по мнению истца, основания для принятия названной рецензии у суда отсутствовали, названный документ не мог быть положен в основу судебного акта, названная рецензия не была направлена в Фонд, и о ее существовании последнему стало известно только после изготовления постановления от 30.09.2015 в мотивированном виде, что лишило истца возможности заблаговременно ознакомиться с названной рецензией, подготовить на нее возражения и контраргументы, участвовать в ее исследовании и оценке; по мнению истца, названная рецензия не отвечает требованиям статей 64, части 1 статьи 75, частей 1, 2 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, также не является заключением эксперта и не может быть использована для опровержения выводов судебной экспертизы, при этом, вопрос о необходимости вызова в судебное заседание эксперта судом не рассматривался, повторная экспертиза по делу не назначена, судом не учтено, что рецензент Колесников С.Н. не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, рецензия не содержит необходимых реквизитов, подлинные документы, подтверждающие профессиональный уровень рецензента, документы, на основании которых осуществлено рецензирование заключения эксперта, в материалах дела отсутствуют; по мнению истца, названная рецензия также не является консультацией специалиста и иным доказательством по смыслу статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ответчик не заявлял письменного ходатайства о привлечении указанного лица в качестве специалиста на основании статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; по мнению истца, выводы судебного эксперта Пятигорской Н.В. ответчиком не опровергнуты.
В кассационной жалобе ООО "Фарма-Био" просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска и, не направляя дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований, указывая на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.
В обоснование приведенных в кассационной жалобе доводов истец по встречному иску указывает, что суды первой и апелляционной инстанций пришли к различным выводам относительно оснований для отказа во встречном иске (нецелевое использование ООО "Фарма-Био" денежных средств, зачтенных Фондом в счет подлежащих истребованию сумм нецелевого расходования, выдача спорных денежных средств под отлагательным условием и согласие ООО "Фарма-Био" на их возврат Фонду, соответственно); по мнению истца, установив факт безвозмездности передачи указанных денежных средств истцу, суд апелляционной инстанции необоснованно отказал во встречном иске; по мнению истца, перечисление Фондом спорной суммы в размере 15 000 000 рублей никак не связано с выполнением какого-либо отлагательного условия, в обжалуемом постановление не указано, о каком конкретно отлагательном условии какого Соглашения сторон или иного документа идет речь, при этом, судом не учтено, что указание в переписке сторон на то, что вышеуказанные денежные средства являются экономией сторон, возникло из-за технической счетной ошибки истца, после устранения которой, истец письменно обратился к ответчику с требованием о возврате ошибочно перечисленной денежной суммы; судами не учтено, что, по мнению истца, спорные денежные средства были перечислены контрагентам по договорам на оказание услуг, которые были предметом разбирательства по настоящему спору (первоначальному иску) и были признаны судом апелляционной инстанции целевыми расходами, совершенными во исполнение Соглашения о предоставлении гранта, и были потрачены на исследования из денежных средств, предоставленных Фондом в рамках утвержденной сторонами сметы, указанные расходы были включены в отчеты о проведении этапов инновационного проекта, утвержденных Фондом, стороны не оспаривают факт их использования, при этом, довод ответчика по встречному иску о том, что средства, включая спорные, были потрачены не на цели проекта, были признаны судом апелляционной инстанции несостоятельными.
В судебном заседании суда кассационной инстанции представители истца и ответчика поддержали доводы своих кассационных жалоб, возражая против доводов кассационных жалоб друг друга.
Обсудив доводы кассационных жалоб, изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в обжалуемых судебных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, судебная коллегия приходит к выводу, что принятое по делу постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене с передачей дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции в связи со следующим.
Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, Инвестиционным комитетом Фонд "Сколково" 23.12.2010 было принято решение предоставить ООО "Фарма-Био" финансирование на реализацию инновационного проекта "Синтетические пептидные препараты" с отражением в соглашении о грантах следующих условий:
1) первая часть гранта предоставляется в сумме 170 400 000 руб. Предоставление последующих частей гранта осуществляется в соответствии с календарным планом реализации инновационного проекта, который разрабатывается во исполнение положений протокола и является соглашением о предоставлении гранта;
2) вторая часть гранта предоставляется на следующих условиях:
а) ответчику переданы правообладателями (Immunotech Developments Inc, ЗАО "Центр Пептос", В.И. Дейгин, Е.П. Ярова и др.) права на результаты интеллектуальной собственности, необходимые и достаточные для осуществления в рамках инновационного проекта исследований, разработок и коммерциализации их результатов, в том числе патенты и заявки на патенты, удостоверяющие права на результаты интеллектуальной деятельности в отношении препаратов Тимодепрессин, Стемокин, Опилонг, Седатин, С12-ОВ;
б) заключен договор с ГК "ПРОТЭК" о предоставлении ответчику в 2012 году инвестиций в проект в размере 60 млн. руб.;
в) ответчик предоставит истцу право безвозмездного пользования оборудованием, перечень которого подлежит определению в соглашении о предоставлении гранта.
Сторонами было заключено соглашение в„– 7 о предоставлении гранта на реализацию инновационного проекта с предоставлением гранта на сумму 675 000 000 руб. в 4 этапа:
этап 1 - 170 400 000 руб. - на период с 01.01.2011 по 30.06.2011;
этап 2 - 198 900 000 руб. - на период с 01.07.2011 по 31.12.2011;
этап 3 - 192 800 000 руб. - на период с 01.01.2012 по 31.12.2012;
этап 4 - 112 900 000 руб. - на период с 01.01.2013 по 31.12.2013.
Грантом, согласно условиям соглашения, являются денежные средства, предоставляемые Фондом в соответствии с Положением об Инвестиционном комитете на целевой, безвозмездной и безвозвратной основе.
Согласно п. 2.2 соглашения целью предоставления гранта является финансирование исследовательской деятельности участника проекта в рамках реализации инновационного проекта.
Фондом обществу перечислена денежная сумма по первому этапу, а также 193 600 000 руб. по второму этапу (с учетом согласованного сторонами уменьшения).
Грантовый комитет 08.08.2012 по итогам рассмотрения отчета ООО "Фарма-Био" об исполнении 2-го этапа решил предоставить ответчику грант в сумме 176 957 780 руб. на 3-й этап при условии предварительного заключения соглашения с ответчиком в редакции, приложенной к протоколу заседания комитета от 08.08.12 в„– 29.
Сторонами во исполнение данного решения было заключено дополнительное соглашение в„– 2. Фонд перечислил обществу еще 176 957 780 руб.
Сторонами было заключено дополнительное соглашение в„– 3, которым согласована новая редакция приложения в„– 2 "Календарный план реализации инновационного проекта".
Обществом Фонду 14.03.2013 предоставлен отчет о реализации 3-го этапа.
Грантовым комитетом 18.09.2013 принято решение одобрить предоставление гранта на 4-й этап при условии выполнения отлагательного условия, связанного с привлечением соинвестиций в размере 56 450 000 руб. и приведением соглашения в соответствие с требованиями грантовой политики истца и правил проекта.
ООО "Фарма-Био" письмом от 17.12.2013 обратилось к Фонду с гарантийным письмом об изысканной им возможности экономии суммы 59 000 000 руб. и гарантировал их возврат истцу.
Фонд подтвердил, что обязанность была частично исполнена ответчиком путем оплаты 15 000 000 руб.
В обоснование требований истец по первоначальному иску указал на то, что в нарушение п. 2.2, 3.3, 8.4 Соглашения ответчиком без дополнительного соглашения с истцом были направлены средства гранта на реализацию не предусмотренных календарным планом мероприятий по усовершенствованию лекарственных препаратов Тимодепрессин и Стемокин, находящихся в продаже с 2002 и 2009, соответственно.
По расчету истца на оплату не предусмотренных календарным планом мероприятий ответчиком израсходовано 59 923 796,60 руб. грантовых средств.
С учетом возвращенной ответчиком суммы экономии в размере 15 000 000 руб. истец просит взыскать с ответчика 44 923 796,60 руб.
Требования по встречному иску заявлены со ссылками на статьи 1102 и 1106 Гражданского кодекса Российской Федерации и основаны на том, что по результатам внутренней проверки ООО "Фарма-Био" выявлена счетная ошибка, которая повлекла необоснованный вывод о возможности изыскать экономию грантовых средств, о чем общество незамедлительно уведомило Фонд.
По мнению истца по встречному иску, поскольку грантовые средства предоставляются на безвозмездной и безвозвратной основе в силу закона, ошибочно перечисленные средства являются неосновательным обогащением Фонда.
Как указал истец по встречному иску, возможность возврата грантовых средств установлена только с 11.12.2013 в связи с внесением изменений в п. 7 ст. 11 Положения о грантах, утвержденного Советом Фонда 25.04.2012, тогда как ранее, в первоначальной редакции Положения было определено, что Фонд не вправе требовать возврата грантовых средств, и именно это условие стало условием сделки по предоставлению гранта обществу.
Судом первой инстанции в целях установления соответствия приведенных истцом нецелевых расходов ответчика календарному плану и в целом целям проекта была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту Пятигорской Наталье Валерьевне (сотруднику Научно-исследовательского института фармации ГБОУ ВПО Первый Московский государственный медицинский университет им. И.М. Сеченова).
По результатам исследования эксперт пришла к следующим выводам:
1. Проведение клинических исследований лекарственных препаратов Тимодепрессин и Стемокин не входило в объем мероприятий, предусмотренный этапами 2 и 3 календарного плана реализации инновационного проекта и не являлось необходимым для реализации Соглашения о предоставлении гранта от 27.12.10 в„– 7 с учетом Приложений к Соглашению.
2. Разработка и масштабирование технологии синтеза и очистки фармацевтической субстанции лекарственного препарата Стемокин с повышенным показателем выхода конечного соединения не входило в объем мероприятий, предусмотренных этапом 3 календарного плана и не являлось необходимым для реализации Соглашения в„– 7 с Приложениями.
3. Выполнение исследовательских работ по теме "Изучение острой и подострой токсичности лекарственного препарата Тимодепрессин, который зарегистрирован Минздравом и выпускается отечественным производителем, не предусмотрено этапом 3 календарного плана и не является необходимым для реализации Соглашения.
4. Консалтинговые услуги по вопросам регистрации изменений лекарственных препаратов Тимодепрессин и Стемокин в объем мероприятий, предусмотренных этапом 3, не входило и не является необходимым для реализации Соглашения.
5. Проведение исследований "Сравнение гемостимулирующей активности препарата Стемокин с его аналогом (СР-88)" этапом 3 плана не предусмотрено и не является необходимым для реализации Соглашения.
6. Выполнение НИР по теме "Разработка состава, технологии лекарственного препарата Тимодепрессин в виде быстрорастворимой пленки" не входило в объем мероприятий, предусмотренных этапом 3 плана и не является необходимым для реализации Соглашения.
Удовлетворяя первоначальный иск, суд первой инстанции принял во внимание выводы экспертного заключения, которое признал надлежащим доказательством по делу и, руководствуясь, в том, числе пунктом 11 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 в„– 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" исходил из того, что расходы, произведенные ответчиком на мероприятия, направленные на расширение применения существующих на рынке препаратов, не могут быть признаны соответствующими целям инновационного проекта; истцом доказан факт нецелевого расходования ответчиком денежных средств в сумме 59 923 796,60 руб. и обоснованность истребования их Фондом, за вычетом перечисленных ответчиком 15 000 000 руб.
Отказывая во встречном иске, суд исходил из того, что обстоятельство выявления счетной ошибки ответчиком не доказано, а при установленных судом обстоятельствах наличия права требования Фонда возврата использованных не по целевому назначению средств, спорные 15 000 000 руб. правомерно зачтены Фондом в счет подлежащих истребованию сумм нецелевого расходования.
Изменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.
Согласно приказу Фонда от 08.10.2014 в„– 271-Пр Пятигорская Наталья Валерьевна утверждена Фондом в качестве эксперта с целью проведения экспертизы грантовых меморандумов и рассмотрения и оценки отчетов грантополучателей.
ООО "Фарма-Био" является грантополучателем.
При таком положении для проведения судебной экспертизы судом первой инстанции было привлечено лицо, фактически являющееся экспертом в организации истца по первоначальному иску.
Ответчиком по первоначальному иску был заявлен отвод указанному эксперту, в котором судом было отказано.
Ответчиком по первоначальному иску было заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы.
Протокольным определением суда первой инстанции от 01.04.2015 ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы было отклонено, мотивы отклонения ходатайства в определении не указаны.
В суде апелляционной инстанции ответчик по первоначальному иску поддержал ходатайство о проведении повторной экспертизы, предложил в качестве экспертов ученых Негребецкого В.В., Колесникова С.И., ООО "Группа Финансового Консультирования", предложил направить эксперту дополнительные документы, имеющиеся в материалах дела.
Истец по первоначальному иску против проведения повторной экспертизы возражал.
Определением от 12.08.2015 апелляционный суд по правилам статей 87, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначил проведение повторной экспертизы, производство которой поручил эксперту Негребецкому В.В).
От указанного эксперта в апелляционный суд 08.09.2015 поступило письмо, в котором он сообщил о невозможности проведении экспертизы в установленный срок по уважительным причинам.
Определением от 14.09.2015 апелляционный суд возобновил производство по делу.
В судебном заседании стороны не возражали против прекращения проведения повторной экспертизы.
Ответчиком по первоначальному иску представлены в апелляционный суд пояснения, в которых выражены сомнения в беспристрастности и объективности эксперта, работающего на истца, представлена рецензия на заключение эксперта Пятигорской Н.В., подготовленная доктором медицинских наук, профессором МГУ, академиком Российской Академии Наук (РАН) Колесниковым С.И., которым указано, что заключение эксперта Пятигорской Н.В., сделанное на основании определения Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2014, нельзя признать полным и в полной мере обоснованным.
Суд апелляционной инстанции, приняв вышеуказанную рецензию на заключение эксперта в качестве доказательства, указал, что выводы академика РАН Колесникова С.И. согласуются с исследованием ООО "Группа Финансового Консультирования", имеющемся в материалах дела.
Оценив вышеуказанную рецензию, суд апелляционной инстанции признал ее надлежащим доказательством по делу, опровергающим заключение проведенной по делу судебной экспертизы, и на основании исследования данной рецензии наряду с другими доказательствами по делу пришел к выводу, что сделанные судом первой инстанции выводы относительно доказанности основания первоначального иска, не могут быть признаны обоснованными.
При этом апелляционный суд указал, что требование о расторжении Соглашения в„– 7 о предоставлении гранта на реализацию инновационного проекта Фондом "Сколково" не заявлялось, доказательства прекращения действия Соглашения в„– 7 по иным основаниям сторонами Соглашения не представлены.
Учитывая изложенное, апелляционный суд пришел к выводу о недоказанности исковых требований Фонда, основанных на доводах о нецелевом расходовании ООО "Фарма-Био" денежных средств в отыскиваемой сумме по спорным препаратам.
Поддерживая решение суда первой инстанции в части отказа во встречном иске, суд апелляционной инстанции указал, что согласно статье 2 Федерального закона "О науке и государственной научно-технической политике" гранты - денежные и иные средства, передаваемые безвозмездно и безвозвратно юридическими лицами, получившими право на предоставление грантов на территории Российской Федерации в установленном Правительством РФ порядке, на осуществление конкретных научных, научно-технических программ и проектов, инновационных проектов, проведение конкретных научных исследований на условиях, предусмотренных грантодателями. Наличие оснований для исключения принципа безвозвратности в данном случае апелляционным судом не усматривается. Ответчик по первоначальному иску согласился на выполнение отлагательного условия, связанного с привлечением соинвестиций в проект в определенном сторонами размере, в связи с чем перечисление истцу по первоначальному иску части денежных средств было произведено ООО "Фарма-Био" с согласия сторон.
Между тем, судом апелляционной инстанции не было учтено следующее.
Как следует из материалов дела, рассмотрение апелляционной жалобы ООО "Фарма-Био" на решение суда первой инстанции начато судом апелляционной инстанции в составе председательствующего судьи: Лящевского И.С., судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Семикиной О.Н. (протокол судебного заседания от 06.08.2015, том 13 л.д. 129).
В судебном заседании 06.08.2015 ООО "Фарма-Био" заявлено письменное ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы (том 13 л.д. 88-109), которое было рассмотрено указанным составом суда и удовлетворено (определение суда апелляционной инстанции от 12.08.2015, том. 13 л.д. 143-145) с учетом положений части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В последующем, состав суда апелляционной инстанции изменен дважды: определением от 18.08.2015 состав суда определен: председательствующий судья И.С. Лящевский, судьи Е.Б. Алексеева, Е.Ю. Башлакова-Николаева (том 13 л.д. 167); определением от 14.09.2015 состав суда определен: председательствующий судья И.С. Лящевский, судьи О.Н. Семикина, Е.А. Сазонова (том 14 л.д. 6).
Согласно частям 2, 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункту 3.10 Постановления Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 в„– 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 в„– 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда. В случае замены судьи, арбитражного заседателя в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого начала.
Между тем, рассмотрение дела в судебном заседании 23.09.2015 было начато с объявления председательствующим о возобновлении производства по делу и прекращении проведения повторной экспертизы, вопрос о наличии (отсутствии) оснований для проведения по делу повторной экспертизы новым составом суда не рассматривался, что подтверждается аудиозаписью протокола судебного заседания от 23.09.2015, тогда как в самом протоколе судебного заседания от 23.09.2015 (том 14 л.д. 36) имеется указание на то, что председательствующий объявил о проведении судебного заседания с самого начала.
Таким образом, в нарушение вышеприведенных норм процессуального права, процедура рассмотрения судом апелляционной инстанции апелляционной жалобы с самого начала в связи с заменой судьи не была соблюдена, что могло привести к принятию неправильного судебного акта (часть 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Наряду с этим, согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.
В нарушение названных положений норм процессуального права, суд апелляционной инстанции принял в качестве дополнительного доказательства рецензию на заключение эксперта Пятигорской Н.В., подготовленную доктором медицинских наук, профессором МГУ, академиком Российской Академии Наук (РАН) Колесниковым С.И., выводы которой, в том числе, положил в основу принятого постановления об отмене решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении первоначального иска и принятии в указанной части нового решения об его удовлетворении.
При этом из материалов дела усматривается, что в рамках рассмотрения дела судом апелляционной инстанции от ООО "Фарм-Био" не поступало ходатайств о приобщении указанного документа к материалам дела, на обсуждение сторон этот вопрос не выносился, содержание рецензии в судебном заседании не оглашалось и не исследовалось, что подтверждается протоколами судебных заседаний от 06.08.2015 (том 13 л.д. 129), 12.08.2015 (том 13 л.д. 147), 23.09.2015 (том 14 л.д. 36), аудиозаписью судебного заседания от 23.09.2015.
Таким образом, в материалах дела отсутствуют какие-либо сведения об основании приобщения апелляционным судом к материалам дела вышеуказанной рецензии, а также основания исследования ее в качестве доказательства.
Довод истца по первоначальному иску о том, что о вышеназванной рецензии ему стало известно лишь из мотивированного постановления суда апелляционной инстанции, доказательствами, имеющимися в материалах дела, не опровергнут.
Кроме того, суд апелляционной инстанции, приобщая вышеупомянутую рецензию в качестве дополнительного доказательства, не разрешил вопрос о причинах непредставления ее в суд первой инстанции, указав лишь на то, что названное доказательство содержит сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.
Между тем, названное обстоятельство в совокупности с другими обстоятельствами настоящего дела (отсутствие сведений о направлении приобщенного доказательства другой стороне, не обсуждение вопроса о причинах непредставления его в суд первой инстанции, лишение другой стороны возможности участвовать в исследовании и оценке данного доказательства и т.д.) могло привести к принятию неправильного судебного акта.
Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.07.2012 в„– 4160/12.В силу части 4 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.
Как разъяснено в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Российской Федерации от 04.04.2014 в„– 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В силу изложенного, иные доказательства подлежат исследованию и оценке по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с другими доказательствами по делу.
Из материалов дела и текста обжалуемого постановления усматривается, что выводы суда апелляционной инстанции об отказе в удовлетворении первоначального иска основаны на выводах, содержащихся в упомянутой рецензии, которыми опровергнуты выводы эксперта, проводившего экспертизу на основании определения суда первой инстанции.
При этом, как явствует из материалов дела, Колесников С.Н. не предупреждался в установленном законом порядке об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в названной рецензии отсутствуют номер и дата ее составления, являющиеся обязательными реквизитами любого официального документа. Также в рецензии отсутствуют сведения об основаниях ее подготовки, и документы, подтверждающие профессиональную компетенцию рецензента.
Кассационная коллегия обращает внимание, что в соответствии со статьями 71 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценка представленных в материалы дела доказательств - прерогатива суда, который оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, в связи с чем, какие-либо мнения, заключения, рецензии о находящихся в материалах дела доказательствах, сделанные лицами, не участвующими в деле, независимо от их статуса, образования, профессиональных навыков и т.п., не могут быть противопоставлены оценке доказательств, сделанной непосредственно судом.
В связи с этим, какие-либо сомнения суда в достоверности экспертного заключения, представленного в дело по результатам проведенной по назначению суда судебной экспертизы, могли явиться поводом для назначения по делу дополнительной либо повторной экспертизы.
В нарушение положений норм арбитражного процессуального права (статьи 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), апелляционный суд, основывая свои выводы на представленной ответчиком вышеуказанной рецензии, не оценил данную рецензию на предмет соответствия ее принципам относимости и допустимости, как доказательства.
Апелляционным судом также не проверены доводы истца о том, что представленное ответчиком исследование ООО "Группа Финансового консультирования" подготовлено некомпетентным лицом, является недопустимым доказательством и не может подменить собой или опровергнуть заключение эксперта в силу положений статей 68, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Таким образом, выводы суда апелляционной инстанции о том, что вышеупомянутые рецензия и исследование являются надлежащими доказательствами по делу, отвечающим требованиям статей 64, 67, 68, 86, 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, нельзя признать обоснованными.
Кроме того, согласно статье 68 Кодекса обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
Согласно статье 87 Кодекса при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.
Учитывая изложенное, в случае сомнений в достоверности выводов проведенной по делу судом первой инстанции судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции мог воспользоваться правом назначить по делу повторную судебную экспертизу, учитывая, что соответствующее ходатайство было заявлено ответчиком в суде апелляционной инстанции и первоначально удовлетворено судом, а впоследствии проведение по делу повторной судебной экспертизы было прекращено.
Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 18, 19 вышеназванного Постановления от 04.04.2014 в„– 23 после приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы суд решает вопросы, в том числе, о замене эксперта. Определение о прекращении проведения экспертизы может быть вынесено в случае, если необходимость в продолжении проведения экспертизы отпала (например, вследствие изменения истцом основания иска, уничтожения предмета экспертного исследования).
В силу части 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.
Между тем, из материалов дела не усматривается наличие каких-либо препятствий к замене первоначального назначенного апелляционным судом эксперта (определение от 12.08.2015), впоследствии сообщившего об отсутствии компетенции для подготовки ответов на все поставленные в определении о назначении повторной экспертизы вопросы, и просившего суд рассмотреть вопрос о его замене. Выводы суда о прекращении проведения экспертизы со ссылкой на наличие в материалах дела вышеуказанных рецензии Колесникова С.Н. и исследования ООО "Группа Финансового консультирования", с учетом вышеизложенных обстоятельств, нельзя признать обоснованными.
Поддерживая выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска, суд апелляционной инстанции, как было указано выше, пришел к выводу, что ответчик по первоначальному иску согласился на выполнение отлагательного условия, связанного с привлечением соинвестиций в проект в определенном сторонами размере, перечисление истцу по первоначальному иску части денежных средств было произведено ответчиком с согласия сторон.
В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.
Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в названном Кодексе.
В соответствии с пунктом 1 статьи 157 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.
Между тем, вопрос о том, заключались ли сторонами какие-либо соглашения, из условий которых следовало бы отлагательное условие, с наступлением которого истец обязан был перечислить ответчику денежные средства в размере 15 000 000 рублей, наступило или нет соответствующее отлагательное условие, судом не установлено, а также не установлено, в чем заключалось и в какой форме было выражено согласие ООО "Фарма-Био" на перечисление указанных денежных средств Фонду.
Апелляционным судом не дана оценка доводам истца по встречному иску о том, что спорные денежные средства были перечислены контрагентам по договорам на оказание услуг, признанными судом апелляционной инстанции целевыми расходами общества, совершенными во исполнение Соглашения о предоставлении гранта, а также о том, что размер средств, предоставляемых для выполнения инновационного проекта Фондом, а также размер средств, который обязан предоставить участник проекта ООО "Фарма-Био", были определены Соглашением о гранте, спорные денежные средства были потрачены на исследования из денежных средств, предоставленных Фондом в рамках утвержденной сторонами сметы, данные расходы были включены в отчеты о проведении этапов инновационного проекта, утвержденные Фондом, что, с учетом признанного судом необоснованным довода Фонда о нецелевом использовании денежных средств, включая заявленные к взысканию ООО "Фарма-Био" в рамках настоящего дела, также нельзя признать правомерным.
При указанных обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу, что судом апелляционной инстанции не установлены все обстоятельства дела, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора и необходимые для принятия законного и обоснованного судебного акта, нарушены нормы материального и процессуального права, в связи с чем, обжалуемое постановление в силу пункта 3 части 1 статьи 287, частей 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции.
При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, исходя из предмета и оснований первоначального и встречного исков, а также доводов заявителя апелляционной жалобы; определить подлежащие применению к правоотношениям сторон нормы материального права, рассмотреть вопрос о необходимости и возможности назначения по делу повторной экспертизы с учетом разъяснений, изложенных в Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Российской Федерации от 04.04.2014 в„– 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".
Исследовать и оценить относимость и допустимость всех представленных по делу доказательств в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Результаты оценки доказательств отразить в судебном акте, указав мотивы принятия или отказа в принятии доказательств.
Руководствуясь статьями 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2015 года по делу в„– А40-91348/14 отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий судья
В.В.КОБЫЛЯНСКИЙ

Судьи
Н.Н.БОЧАРОВА
С.Н.КРЕКОТНЕВ


------------------------------------------------------------------