АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 5 апреля 2016 г. по делу в„– А41-54864/14

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 05 апреля 2016 года
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,
судей: Н.В. Дегтяревой, А.Л. Новоселова,
при участии в заседании:
от истца - Шульга В.А., дов. от 11.11.2015, Вилкова Т.А., дов. от 15.12.2014,
от ответчика - Гитинов Р.К., дов. от 23.03.2016,
рассмотрев 29 марта 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Детский Реабилитационный центр"
на решение от 02 февраля 2015 года Арбитражного суда Московской области,
принятое судьей Солдатовым Р.С.,
на постановление от 16 декабря 2015 года Десятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Ивановой Л.Н., Боровиковой С.В., Ханашевичем С.К.,
по иску Общества с ограниченной ответственностью "Детский Реабилитационный центр" (ОГРН 1055005142664)
к Обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1097746773904)
о взыскании убытков в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору строительного подряда,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Детский Реабилитационный Центр" (далее - ООО "Детский Реабилитационный Центр") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - ООО "Стройсервис") о взыскании убытков в сумме 4 951 709,53 руб., расходов по оплате строительно-технической экспертизы в сумме 100 000 руб.
Иск заявлен на основании статей 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 4.3, 8.3 договора, мотивирован некачественным выполнением строительных (отделочные работы, горячее-холодное водоснабжение, канализация, вентиляция, пожарная сигнализация) работ, невыполнением ряда работ, которые носят скрытый характер, некачественность и невыполнение работ выявлены проведенной в порядке статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации экспертизой.
О недостатках в работе ответчик извещался первоначально письмом от 03.12.2012, недостатки не устранил и покинул в декабре 2012 года объект без завершения работ и составления акта приемки объекта, впоследствии был извещен о необходимости устранения недостатков, но не устранил их, стоимость невыполненных и некачественно выполненных работ составила заявленную сумму.
Решением Арбитражного суда Московской области от 02.02.2015 оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2015, в удовлетворении требований ООО "Детский Реабилитационный Центр" отказано.
Не согласившись с принятыми решением и постановлением, истец подал кассационную жалобу, просит их отменить в связи с нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в них выводов обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.
В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов, отзыв на кассационную жалобу не представил.
Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене в связи со следующим.
Как установлено судами и следует из материалов дела, между ООО "Стройсервис" (подрядчик) и ООО "Детский Реабилитационный Центр" (заказчик) был заключен договор подряда в„– 01/09 от 15.09.2011.
Согласно условиям договора заказчик поручает, а подрядчик в сроки, предусмотренные договором, выполняет своими и привлеченными силами и средствами работы по договору, заказчик принимает и оплачивает выполненные работы (проведение отделочных и иных работ в здании Кардиологического отделения ООО "Детский Реабилитационный Центр".
Согласно пункту 4.3 договора подрядчик несет ответственность перед заказчиком за ненадлежащее исполнение работ по договору.
В соответствии с пунктом 8.3 договора подрядчик гарантирует, что качество строительных материалов, оборудования и комплектующих изделий и конструкций, покупаемых и применяемых им для строительства будут соответствовать государственным стандартам и техническим условиям.
Судом не установлено, что договорные обязательства подрядчика выполнены им в полном объеме и объект сдан после проведения работ заказчику в порядке статьи 12 договора, также суд ссылается на пояснения истца о том, что ответчик покинул объект до завершения работ.
По условиям договора сторонами предусмотрено, что приемка объекта производится в течение трех рабочих дней с даты получения заказчиком письменного извещения подрядчика о его готовности (пункт 12.1).
То есть подрядчик после проведения работ обязан сдать объект заказчику.
В то же время судом установлено, что акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 сторонами подписаны.
Учитывая, что сторонами предусмотрена сдача объекта после выполнения работ, такие акты могут являться только основанием для оплаты, но не свидетельствовать о приемке работ по объекту.
Согласно статье 1 договора акт приемки законченного строительством объекта - это подписанный заказчиком и подрядчиком документ о выполнении подрядчиком всех работ, предусмотренных договором.
В соответствии с пунктом 6.2 договора он действует до момента подписания окончательного акта сдачи-приемки работ, а согласно пункту 7.3 договора окончательный расчет по договору будет произведен в течение 5 рабочих дней после подписания сторонами акта приемки-сдачи работ.
Суду надлежало определить, выполнены ли работы подрядчиком и сданы заказчику в полном объеме, какие требования заявлены истцом о некачественном выполнении работ: о некачественном выполнении работ до окончания действия договора и до приемки работ (объекта) либо о недостатках, выявленных в гарантийный срок.
Правовое регулирование вопросов устранения недостатков, возложения на подрядчика обязанности по их устранению, их фиксации в указанных случаях отличаются.
Также от этого зависит, может ли быть возложена ответственность за явные недостатки на подрядчика.
В случае, если договорные отношения не завершены, объект не сдан истцу, вывод суда о том, что недостатки являются явными не будет в принципе иметь правового значения, поскольку заказчик об их устранении заявляет до окончательной приемки работ.
Вывод судов о том, что подписав акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 с отсутствием в них возражений касательно качества выполненной работы, истец принял работы по договору без возражений по объему и качеству, и тем самым признал их выполненными надлежащим образом, сделан без оценки актов формы КС-2 применительно к статьям 1 и 12 договора.
Ссылка суда на пункт 5.4 договора, согласно которому после подписания акта выполненных работ сторонами или наступления обстоятельств, при которых работы считаются принятыми, риск случайной гибели и порчи объекта переходит к заказчику, применена апелляционным судом неправильно.
В данном пункте договора речь идет об акте приемки, предусмотренном статьями 1 и 12, но не об актах по форме КС-2, которыми оформляются объемы ежемесячных работ.
В силу изложенного, вывод суда о применении в данном споре именно пункта 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации является преждевременным.
Кроме того, вывод судов о том, что недостатки носят явный характер, сделан судом без полного исследования представленных сторонами доказательств, поскольку такие работы, как обшивка потолков в один слой, вместо двух слоев, без бандажирования сеткой, не носят явный характер и не могут быть определены визуально.
В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2).
Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3).
Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4).
При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну (пункт 5).
Поскольку спор сторон касается недостатков выполненной работы и их причин, в силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации проведение внесудебной экспертизы правомерно.
Кроме того, определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2015 производство по делу приостанавливалось до вступления в законную силу решения по делу в„– А41-14925/14.
Однако фактически установленные в деле в„– А41-14925/14 обстоятельства апелляционным судом при рассмотрении данного дела не учтены.
При этом, апелляционный суд необоснованно отклонил ссылку истца на установленные в деле в„– А41-14925/14 обстоятельства, сославшись на то, что судебный акт по указанному делу не содержит выводов, которые могли служить основанием для удовлетворения требований истца по настоящему делу.
Во-первых, установленные в указанном деле обстоятельства носят преюдициальный характер, во-вторых, преюдициальность относится к установленным в указанном деле фактам, а не к выводам суда. В указанном деле установлены имеющие значение для правильного разрешения данного спора обстоятельства невыполнения ответчиком всего объема работ, экспертно определенные стоимость выполненных работ и стоимость устранения недостатков в работах.
В указанном деле апелляционный суд 09.09.2015 отменил решение суда первой инстанции и отказал ООО "Стройсервис" в иске к ООО "Детский Реабилитационный Центр" о взыскании долга в размере 4 554 242,24 руб., пени в размере 325781,23 руб. за работы по договору подряда в„– 01/09 от 15.09.2011 на основании того, что работы были выполнены подрядчиком с существенными нарушениями требований к качеству и не в полном объеме, что подтверждается соответствующим экспертным заключением, согласно которому стоимость работ, фактически выполненных по договору подряда в„– 01/09 от 15.09.2011 составляет 34 957 628,96 руб., стоимость работ по устранению недостатков работ составила 2 774 410,48 руб. В иске подрядчику было отказано.
Суду надлежало учесть установленные в указанном деле обстоятельства, как для определения подлежащих применению норм материального права, регулирующих предъявление требований о недостатках в работах в гарантийный срок или до окончания и приемки работ по договору, и определения характера заявленных требований, так и для сопоставления установленных в деле в„– А41-14925/14 обстоятельств об объеме выполненных качественно работ, объеме некачественно либо невыполненных работ, после чего принять решение о законности и обоснованности требований истца.
Вывод судов об отклонении акта проверки соответствия выполненных работ от 15.09.2011 и экспертного заключения в„– 02-1/008 от 03.09.2014 ввиду их составления с нарушением положений статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку осмотр объекта проводился работниками ООО "ДРЦ" без вызова представителей ООО "Стройсервис", при возможности доказывания тех же фактов проведенной в другом деле по спору между теми же сторонами судебной экспертизой, заключение которой может быть использовано в данном деле в качестве иного письменного доказательства, и до разрешения спора в котором, апелляционный суд приостанавливал дело, не может служить основанием для отказа в иске.
Вывод судов о неприменении в данном случае положений пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации основан на том, что истец не доказал факт отказа от договора подряда, поскольку им не доказан факт надлежащего направления и получения ответчиком претензии б/н от 04.09.2014.
В претензии истец просит ответчика устранить недостатки не позднее 30.09.2014, а в случае неустранения выявленных недостатков ООО "Детский Реабилитационный Центр" вынуждено отказаться от исполнения договора в„– 1/09 от 15.09.2011 и просит считать претензию уведомлением об отказе от договора с 01.10.2014 (л.д. 56, т. 2).
Делая вывод о порочности данного доказательства ввиду исправлений на почтовой квитанции, суды не учли, что исправления заверены отделением связи, почтовое отправление направлялось по адресу ответчика, не вручено в связи с истечением срока хранения.
Сомнения о подлинном отправителе письма могут быть устранены путем осмотра возвращенного отделением связи истцу письма. Важным является действительное содержание почтового отправления, наименование отправителя, получателя и его адрес на конверте, а не ошибки почтовой службы в оформлении своей документации.
Кроме того, судебная коллегия суда кассационной инстанции считает необходимым обратить внимание судов на то, что суд не связан правовой квалификацией требований сторон, применение норм права является прерогативой суда. В силу чего формальный отказ по тому основанию, что заявленные ко взысканию средства не являются убытками, неправомерен, поскольку по тем же основаниям (совокупность обстоятельств, с которыми истец, как с юридическими фактами, связывает свое материально-правовое требование) истец не сможет повторно обратиться в суд в силу тождественности споров, как это определено сформировавшейся судебной практикой (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в„– 11738/11, в„– 5150/12). Аналогичные разъяснения даны в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации в„– 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в„– 22 от 29.04.2010 (ред. от 23.06.2015) "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав".
При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что судебные акты не являются законными и обоснованными, в связи с чем, и в соответствии с частями 1 - 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные судебные акты подлежат отмене.
Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в отмененной части в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.
При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, проверить все доводы сторон, определить законы и иные нормативные правовые акты, подлежащие применению к спорным правоотношениям, на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств в их совокупности и взаимной связи установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять по делу законный и обоснованный судебный акт.
Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

постановил:

Решение Арбитражного суда Московской области от 02 февраля 2015 года, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2015 года по делу в„– А41-54864/14 отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

Председательствующий судья
Л.А.ТУТУБАЛИНА

Судьи
Н.В.ДЕГТЯРЕВА
А.Л.НОВОСЕЛОВ


------------------------------------------------------------------