АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 июля 2016 г. по делу в„– А40-42262/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 28 июля 2016 года
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,
судей Д.И. Дзюбы, А.И. Стрельникова,
при участии в заседании:
от истца - Беликов М.С., дов. от 20.10.2015,
от ответчика - Прокопюк А.Г., дов. от 11.01.2016,
от третьего лица -
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу АО "31 ГПИСС"
на решение от 15 декабря 2015 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Матюшенковой Ю.Л.,
на постановление от 30 марта 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями О.Б. Чепик, В.Я. Гончаровым, И.А. Титовой,
по иску Министерства обороны Российской Федерации
к АО "31 ГПИСС",
третье лицо: ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации"
о взыскании неустойки по государственному контракту

установил:

Министерство обороны Российской Федерации (Минобороны России) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Акционерному обществу "31 Государственный проектный институт специального строительства" (далее АО "31 ГПИСС") о взыскании с ответчика 9 753 776,02 руб. неустойки за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации".
Решением суда Арбитражного суда города Москвы от 15.12.2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2016, исковые требования удовлетворены в полном объеме.
Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ответчик подал кассационную жалобу, просит их отменить в связи с несоответствием изложенных в них выводов материалам дела и фактическим обстоятельствам, неправильным применением судами норм материального права, и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
В обоснование жалобы ответчик приводит довод о неверном расчете судами размера неустойки, в том числе за период, когда контракт не был заключен, без учета уменьшения стоимости работ в 2 раза по сравнению с указанной в контракте и от общей цены контракта, а не от суммы неисполненных обязательств; о несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела, в результате чего неустойка взыскана за работы, выполненные иной организацией в рамках другого государственного контракта; о том, что замечания государственной экспертизы относились к документации (отчетам по инженерным изысканиям), переданной заказчиком генпроектировщику в качестве исходных данных для выполнения работ.
Кроме того, истец ссылается на неправильное применение судами норм статей 404, 405, 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, в результате чего в период начисления неустойки были включены сроки нахождения документации у заказчика (более 100 дней) и сроки рассмотрения документации экспертизой (увеличены более чем на 100 дней по сравнению с регламентными).
В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов, отзыв на кассационную жалобу не представил.
Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание представителя не направило. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассмотрена в его отсутствие.
Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене в связи со следующим.
Разрешая спор по существу, суды установили, что 05.12.2013 между истцом (государственным заказчиком) и ответчиком (генпроектировщиком) был заключен государственный контракт в„– ДГЗ-2/6-100-0235, согласно которому генпроектировщик выполняет обмерные работы, обследование, инженерные изыскания, разработку проектной и рабочей документации для строительства и реконструкции объекта (Пункт погрузки изделий. Причал в„– _, объект _) в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 16 контракта, другими исходными данными.
Контракт заключен с ответчиком, как с единственным исполнителем работ на основании распоряжения Правительства Российской Федерации в„– 409-р от 22.03.2012.
Дата начала работ - следующий день после даты подписания контракта (пункт 3.1). То есть 06.12.2013.
В соответствии с пунктом 3.2 контракта генпроектировщик должен выполнить следующие этапы работ: (номер этапа по порядку, его наименование, дата окончания работ)
1. инженерные изыскания, обследования и обмеры, разработка проектной документации по 1 этапу в срок - 30.11.2013, до даты заключения контракта.
2. разработка проектной документации по 2 этапу в срок - 28.02.2014;
3. получение положительного заключения государственной экспертизы в срок 30.03.2014;
4. разработка рабочей документации по 2 этапу в срок - 20.04.2014, Дата подписания итогового акта приемки выполненных работ - 30.04.2014 (пункт 3.3 контракта).
Судом установлено, что Минобороны России в адрес ответчика направило претензию от 30.09.2014 в„– 212/6/2897 с требованием уплаты штрафных санкций по государственному контракту за нарушение сроков исполнения обязательств, оставленную без удовлетворения.
Контракт заключен сторонами в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 в„– 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".
Федеральным законом от 21.07.2005 в„– 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, в качестве обязательного условия контракта, условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом (пункт 10 статьи 9 Закона).В соответствии с пунктом 11 *** Федерального закона в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.
Согласно пункту 10.4 контракта за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ, установленных контрактом, генпроектировщик уплачивает неустойку в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ), действующей на день уплаты неустойки от цены контракта за каждый день просрочки до фактической передачи заказчику каждого из этапов работ, установленных контрактом.
Цена контракта составила 117 057 018 руб. (пункт 4.1 контракта).
Суд первой инстанции, удовлетворяя иск, пришел к выводу, что ответчиком допущено нарушение сроков выполнения работ по разработке проектной документации по 2 этапу на 80 дней, по получению положительного заключения государственной экспертизы на 120 дней, по разработке рабочей документации по 2 этапу на 141 день. По состоянию на 30.09.2014 генпроектировщиком вышеуказанные работы не выполнены в полном объеме.
При этом количество дней просрочки по этапам 2,3,4 рассчитаны с даты окончания 1 этапа без ссылок на условия контракта о периодах их выполнения (в контракте определены только сроки окончания этапов работ) без учета того, что разработка рабочей документации осуществляется на основании проектной документации и не может быть начата одновременно с проектной документацией.
Как указал суд, неустойка рассчитана истцом исходя из следующих данных: цена контракта x 1/300 x ставка рефинансирования ЦБ РФ x количество дней просрочки (с 01.12.2013 по 30.09.2014) составило 303 дня.
Суд удовлетворил заявленные требования в полном объеме, которые рассчитаны истцом на всю сумму контракта за период, который истцом определен от даты окончания 1 этапа работ (30.11.2013, неустойка с 01.12.2013) до 30.09.2014 (дата претензии) в сумме 9 753 776,02 руб., в том числе за период, предшествующий заключению контракта (до 05.12.2013) и в противоречие пункту 3.1 контракта о дате начала работ; без учета стоимости выполненных этапов работ, на что ссылался ответчик, представив доказательства тому (накладные о сдаче этапов работ 1, 2 - в установленные сроки, положительное заключение государственной экспертизы инженерных изысканий и проектной документации по 1 этапу (без сметы) от 04.02.2014).
При этом, условия контракта не содержат положений о распространении его действия на предшествующий период.
В соответствии с пунктом 1 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения, что судом не учтено при разрешении спора.
Следовательно, условия, устанавливающие сроки этапов выполнения работ до заключения договора, не могли действовать в период выполнения работ. Достижение сторонами соглашения о применении к их отношениям, сложившимся до заключения договора, условий договора свидетельствует лишь о том, что объем работ будет учтен, как выполненный по договору, и оплата работ будет произведена по ценам договора на его условиях. Согласование сторонами условия о сроке выполнения этапа работ до даты заключения договора не означает, что непосредственная обязанность по исполнению договорных обязательств возникла у сторон ранее заключения самого договора.
В связи с этим у суда не имелось оснований признавать, что ответчиком нарушены договорные обязательства в период, когда между сторонами имели место лишь фактические отношения.
Таким образом, вывод суда о законности начисления и взыскания неустойки за период до даты заключения договора противоречит указанным нормам права.
Как следует из материалов дела, в том числе из иска - 1-ый этап работ выполнен ответчиком в срок к 30.11.2013, то есть еще до заключения контракта.
Судами доводы ответчика о выполнении работ по 1, 2 этапам в срок отклонены без всестороннего их исследования при наличии в материалах дела доказательств данным доводам ответчика (том 1 л.д. 63-69, 70-79, 142-150, 152-158).
Наличие положительного заключения государственной экспертизы даже при указанных в заключении замечаниях может свидетельствовать именно о выполнении этапа работ.
Имеющимся в деле накладным о передаче заказчику рабочей документации судами вообще оценка не дана и факт нарушения срока 4 этапа не проверен.
Проверка факта принятия работ, соблюдения сроков принятия работ заказчиком при наличии доказательств направления документации по 1 и 2 этапам работ вообще осталась за пределами рассмотрения судом спора.
Вместе с тем, заказчик также не освобождается от исполнения надлежащим образом своих обязательств, в том числе по соблюдению порядка и сроков приемки работ и дачи мотивированного отказа в приемке представленных работ в случае их неполноты или некачественности.
Согласно пункту 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.
В силу статьи 762 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, в том числе: оказывать содействие подрядчику в выполнении проектных и изыскательских работ в объеме и на условиях, предусмотренных в договоре; участвовать вместе с подрядчиком в согласовании готовой технической документации с соответствующими государственными органами и органами местного самоуправления.
Приемка результатов отдельного этапа исполнения контракта оформляется документом о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком), либо подрядчику в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа.
Между тем, такие документы в деле отсутствуют: как акты выполненных работ, так и мотивированный отказ в приемке работ. В отзыве ответчик ссылается на то, что акты находятся на проверке у заказчика, однако суд, рассматривая спор в декабре 2015 года, при наличии накладных на передачу документации в 2014 году данному обстоятельству оценку не дал.
Судом установлено, что заказчиком было принято решение о корректировке уже разработанной генпроектировщиком и переданной заказчику проектной документации (письмо заказчика за в„– ФКГТЛ2/13841 от 24.09.2014), ответчику выдано задание на проектирование по корректировке проектной документации и решение о корректировке проектной документации 1 этапа.
Также заказчиком вносились изменения в объем выполнения 2 этапа работ по объекту, в частности о необходимости выноса кабельных линий от КТПН и демонтаж КТПН из зоны застройки причала в„– 17 и учета данных работ в объеме выполнения 2 этапа проектной документации по объекту.
Последующие изменения заказчиком требований к проектной документации и ее исправление ответчиком (приведение в соответствие с новыми коррективами) не должны учитываться при оценке срока выполнения этапа работ при наличии доказательств передачи работ заказчику. Все последующие исправления и корректировки, не связанные с некачественным выполнением подрядчиком работ, не могут влиять на оценку факта нарушения (соблюдения) срока выполнения работ (этапа). Ссылка ответчика на такие корректировки проектной документации как по 1 этапу, так и по 2 этапу работ судами не принята без указания каких-либо правовых обоснований.
Начисление и взыскание неустойки на всю сумму контракта без учета стоимости выполненных работ противоречит основным положениям российского законодательства об ответственности, которое основано на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности.
Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели (пункты 1.19, 5.2, раздел 3 контракта).
Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. При расчете неустойки от всей цены контракта заказчик получает незаконные преференции в виде компенсации за выполненные в срок работы.
Гражданское законодательство основывается, в том числе, на признании обеспечения восстановления нарушенных прав (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.
При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Кодекса.
Установление расчета неустойки от цены контракта независимо от нарушения, а не от стоимости неисполненного в срок обязательства, противоречит понятию "ответственность за неправомерно совершенное или неправомерно несовершенное" и также принципу соразмерности ответственности тяжести нарушения.
Правовая позиция по базе начисления неустойки применительно к Федеральному закону в„– 94-ФЗ была выражена в постановлениях вышестоящего суда от 22.05.2012 в„– 676/12, от 15.07.2014 в„– 5467/14.
Прежде всего, неустойка как способ обеспечения исполнения обязательства должна быть направлена на то, чтобы понудить контрагента исполнить обязательство. Само название главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации законодателем определено именно как "Обеспечение исполнения обязательств".
В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.
Цель компенсации кредитору расходов или уменьшения неблагоприятных последствий, возникших вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором должна быть вторичной.
Между тем, как усматривается из контррасчета неустойки ответчика стоимость работ по этапам, фактически согласованная истцом после выполнения работ, снижена практически в 2 раза по сравнению с ценой контракта (том 2 л.д. 129). Правовые обоснования этому в деле отсутствуют, в контракт изменения не вносились.
Несмотря на это, истец, начисляя неустойку, исходит из цены контракта.
Суд взыскал неустойку по такому расчету истца, не исследовав данное обстоятельство.
Представленному ответчиком контррасчету неустойки, основанному на фактически утвержденной истцом стоимости работ, судами первой и апелляционной инстанций оценка не дана.
Ответчик ссылается на отсутствие всей необходимой исходной документации (пункт 1.20 контракта), которую согласно пункту 7.1.8 и разделу 16 (таблица 6 прочие требования) должен предоставлять заказчик.
Сославшись на пункт 8.2.3 контракта, согласно которому генпроектировщик обязан осуществлять сбор необходимых исходных данных для выполнения работ, которые не вошли в состав данных представленных заказчиком, суд отклонил без должной проверки ссылку ответчика на применение статей 405 и 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Между тем, переложение выполнения контрактных обязательств с заказчика на исполнителя недопустимо. В пункте 8.2.3 речь идет о недостающей документации с учетом добросовестного выполнения заказчиком своих обязательств по предоставлению исходных данных в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации.
На государственную экспертизу разработанную проектную документацию 2 этапа передал также исполнитель, а не истец, что усматривается из письма исх. в„– 26/1593 от 27.05.2014. Суд же учитывает только срок передачи и не принимает во внимание неисполнение заказчиком своих обязательств по передаче документации на экспертизу.
Не проверен судами довод ответчика о том, что просрочка выполнения работ ответчиком не превысила просрочки истца и заказчика по выдаче исходных данных, необходимых для проектирования.
Вместе с тем, данные обстоятельства имеют значение для правильного определения периода начисления неустойки, либо, при наличии доказательств просрочки кредитора, срок исполнения обязательств исполнителем подлежит продлению на такой же период, в течение которого исполнитель не считается просрочившим, а неустойка может быть начислена за нарушение срока выполнения работ после истечения периода продления срока.
Ссылка судов на то, что подрядчик не приостанавливал работы, не может исключить применение положений о просрочке кредитора, о вине обеих сторон контракта. Продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Кодекса само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора. Однако суды не применили упомянутые положения Кодекса, в нарушение пункта 3 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновав их неприменение.
Таким образом, с учетом изложенного, судебная коллегия суда кассационной инстанции ввиду неполноты установления обстоятельств спора, что могло привести к неправильному применению либо неприменению подлежащих таковому норм материального права, считает невозможным оставить состоявшиеся по делу судебные акты в силе, в связи с чем, решение и постановление подлежат отмене.
Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное, всесторонне и полно установить юридически значимые обстоятельства дела, дать надлежащую правовую оценку имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить в полном объеме доводы сторон и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.
Описывая последовательность взаимоотношений сторон, суду надлежит делать выводы с указанием мотивов таковых, а не ограничиваться констатацией установленных обстоятельств.
Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 декабря 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2016 года по делу в„– А40-42262/2015 отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья
Л.А.ТУТУБАЛИНА

Судьи
Д.И.ДЗЮБА
А.И.СТРЕЛЬНИКОВ


------------------------------------------------------------------