АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 18 февраля 2016 г. по делу в„– А40-86283/15

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 18 февраля 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,
судей Завирюха Л.В., Новоселова А.Л.,
при участии в заседании:
от Департамента строительства города Москвы Гизатуллин Р.Р., доверенность от 08.05.2015 в„– ДС-29-262/15,
от общества с ограниченной ответственностью "НПО "Мостовик" Богородицкий К.А. доверенность от 08.06.2015 в„– 378,
от ОАО "Сбербанк России" Свистунов Ю.А., доверенность от 04.03.2015 в„– 148-Д,
рассмотрев 11 февраля 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу Департамента строительства города Москвы
на решение от 06 августа 2015 года Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Комаровым А.А.,
на постановление от 21 октября 2015 года Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Григорьевым А.Н., Птанской Е.А., Мартыновой Е.Е.,
по иску общества с ограниченной ответственностью "НПО "Мостовик"
к Департамента строительства города Москвы, ОАО "Сбербанк России"
об уменьшении размера неустойки по госконтракту,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "НПО "Мостовик" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением об уменьшении размера неустойки по государственному контракту в„– 0173200001412001069 от 18.12.2012 г., заключенному между обществом и Департаментом строительства города Москвы (далее - ответчик, департамент, государственный орган).
Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2015, исковые требования общества удовлетворены в части уменьшения размера неустойки, начисленной в рамках государственного контракта в„– 0173200001412001069 от 18.12.2012 по претензии департамента в„– ДС-11-3620/12-10 уменьшен с 41 489 498,88 руб. до 15 087 773,53 руб., по претензии в„– ДС-11-3620/12-13 уменьшен с 3 180 428 412,29 руб. до 133 815 075,76 руб.
Государственный орган обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой указывает на то, что истцом избран способ защиты права, не предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса РФ, кроме того, полагает, что суды не верно оценили доказательства по делу.
В сдобном заседании суда кассационной инстанции представитель департамент доводы кассационной жалобы поддержал, а представители общества и открытого акционерного общества "Сбербанк России" (далее - третье лицо) возражали против ее удовлетворения.
Обсудив доводы лиц, участвующих в деле по кассационной жалобе, проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов в порядке, установленном статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд кассационной инстанции не находит оснований к их отмене.
Судами при рассмотрении дела установлено, что 18.12.2012 между Департаментом строительства города Москвы и обществом был заключен государственный контракт в„– 0173200001412001069 на выполнение подрядных работ по строительству объекта: "Строительство железнодорожной эстакады и реконструкция железнодорожных устройств и путепроводов над Смоленским направлением железной дороги", Пресненский район, ЦАО города Москвы (далее - Контракт).
Третье лицо 12.12.2012 выдало банковскую гарантию в„– 67/8634/03/139 в качестве обеспечения исполнения обязательств по возврату суммы неустойки, предусмотренной государственным контрактом.
Поскольку государственный орган посчитал, что свои обязательства по Контракту истцом не выполнены в установленные сроки, были направлены претензии в„– ДС-11-3620/12-10 от 17.07.2014 на сумму 41 489 498,88 руб., в„– ДС-11-2620/12-13 от 05.08.2014 г. на сумму 3 180 428 412,29 руб. об уплате неустойки.
Общество, полагая, что суммы неустойки, предъявленные ему по вышеуказанным претензиям несоразмерны последствиям нарушения обязательств, обратилось с иском в суд об уменьшении размере неустойки, предъявленной ему департаментом.
Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из следующего.
В соответствии с претензией в„– ДС-11-3620-/12-10 от 17.07.2014 сумма неустойки начислена ответчиком за просрочку погашения аванса за апрель, май, июнь 2014 года, при этом судами установлено, сторонами не оспаривается факт неисполнения обязательства по погашению аванса за апрель, май, июнь 2014 года.
Суды, ценив условия пункта 5 Дополнительного соглашения к Контракту, пришли к выводу, что периоды просрочки не подлежали суммированию Департаментом строительства города Москвы, а ответчиком было допущено неверное толкование данного пункта.
Также суды установили, что обществом была частично освоена сумма аванса в сумме 346 000 000,00 рублей, что сторонами не оспаривается. Следовательно, вывод судов о том, что начисление неустойки на общую сумму аванса без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса РФ.
В связи с изложенными обстоятельствами суды правомерно посчитали, что неустойка за период с 01.05.2014 по 18.07.2014 на сумму в размере 694 489 000 руб. неправомерна и должна составлять 15 087 773,53 рубля.
В соответствии с претензией в„– ДС-11-3620-/12-13 от 05.08.2014, сумма неустойки в размере 3 180 428 412,29 рублей была начислена государственным органом за просрочку выполнения обществом по второму - четырнадцатому этапам работ, за период просрочки с 01.02.2013 по 31.07.2014.
В соответствии с п. п. 4.2, 4.3 Контракта датой начала выполнения работ является дата заключения Контракта, а датой окончания работ - 12 (Двенадцать) месяцев с даты начала работ (18.12.2013). Сроки выполнения отдельных этапов работ стороны согласовали в Графике производства работ, в частности 2 этап должен быть выполнен до 18.06.2013 (приложение в„– 1 к Контракту).
Дополнительным соглашением в„– 2 от 16.09.2013 стороны продлили срок выполнения работ по Контракту до 31.07.2014, учитывая статью 708 Гражданского кодекса РФ, суды пришли к выводу, что конечного срока выполнения работ по Контракту без изменения сроков выполнения отдельных этапов работ, определенных в Графике производства работ предполагает согласование сторонами единого срока выполнения всех работ по Контракту без разделения на этапы.
Также по данной претензии, суды установили, что департаментом, на основании неправильного толкования п. 12.3 Контракта, неустойка была рассчитана без учета стоимости выполненных работ по контракту, не было представлено обоснование начисления неустойки за просрочку выполнения работ по второму этапу с 01 февраля 2013 года, с учетом согласования сторонами даты окончания работ по второму этапу - не позднее шести месяцев с даты заключения государственного контракта, а именно 18 июня 2013 года.
С учетом изложенного, суды правильно указали, что неустойка может быть начислена только на сумму невыполненных работ, которая составляет 3 352 722 776,35 рублей в июне 2013 года, 3 316 360 224,21 рублей в июле 2013 года, 3 280 576 969,40 рублей в августе 2013 года, 3 148 162 597,82 рублей в сентябре 2013 года, в связи с чем заявленная в претензии в„– ДС-11-3620-/12-13 от 05.08.2014 сумма неустойки должна составить 291 969 165,29 рублей.
Установив вышеуказанные обстоятельства, а также факт неисполнения департаментом своих обязательств по Контракту, применив статьи 328, 330, 333, 716, 719 Гражданского кодекса РФ, учитывая разъяснения, содержащиеся в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 в„– 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", суды пришли к правильному выводу о правомерности заявленных требований и удовлетворили их.
При этом суд кассационной инстанции полагает, что нарушений статьи 12 Гражданского кодекса РФ судами не допущено, поскольку данная норма содержит такой способ защиты, как пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, в данном случае предъявление претензий о взыскании неустойки, исчисленной с нарушениями условий Контракта влечет для общества нарушение его прав.
Иные доводы кассационных жалоб сводятся к переоценке доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.
Нарушений норм материального и процессуального права судами не допущено.
При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что оснований для отмены вынесенных по делу судебных актов не имеется.
Руководствуясь статьями 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06 августа 2015 года. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2015 года по делу в„– А40-86283/15 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья
Е.Ю.ВОРОНИНА

Судья
Л.В.ЗАВИРЮХА

Судья
А.Л.НОВОСЕЛОВ





ОСОБОЕ МНЕНИЕ
судьи Арбитражного суда Московского округа Новоселова А.Л.
от 29 февраля 2016 г. по делу А40-86283/2015

По данному делу иск предъявлен ООО "НПО Мостовик" к Департаменту строительства города Москвы и к ОАО "Сбербанк России" об уменьшении неустойки, которая подлежит выплате в рамках банковской гарантии от 12 декабря 2012 года в„– 67/8634/03/139.
При этом исковые требования сформулированы следующим образом:
"1. Уменьшить размер неустойки, начисленной в рамках государственного контракта в„– 0173200001412001069 от 18.12.2012 г. и предъявленной в претензии Департамента строительства города Москвы в„– ДС-11-3620/12-10, с 41 489 498,88 руб. до 10 695 130,60 руб.;
2. Уменьшить размер неустойки, начисленной в рамках государственного контракта в„– 0173200001412001069 от 18.12.2012 г. и предъявленной в претензии Департамента строительства города Москвы в„– ДС-11-3620/12-13, с 3 180 428 412,29 руб. до 35 421 637,70 руб.;
3. Определить сумму неустойки, предъявляемой к ООО "НПО "Мостовик" в претензии Департаментом строительства города Москвы в„– ДС-11-2620/12-10, которая может быть выплачена ОАО "Сбербанк России" на основании требования Департамента строительства города Москвы в„– ДС-11-3620/12-12 от 05.08.2014 г. в размере 10 695 130,60 руб.;
4. Определить сумму неустойки, предъявленной к ООО "НПО "Мостовик" в претензии Департаментом строительства города Москвы в„– ДС-11-2620/12-13, которая может быть выплачена ОАО "Сбербанк России" на основании требования Департамента строительства города Москвы в„– ДС-11-2748/12-102 от 20.08.2014 г., в размере 35 421 637,70 руб.
5. Взыскать Департамента строительства города Москвы в пользу ООО "НПО "Мостовик" расходы по уплате государственной пошлины".
Решением арбитражного суда города Москвы от 6 августа 2015 года исковые требования удовлетворены в части.
Уменьшен размер неустойки, начисленной в рамках государственного контракта в„– 0173200001412001069 от 18 декабря 2012 года и предъявленной ООО "НПО "Мостовик в претензии Департамента строительства города Москвы в„– ДС-11-3620/12-10, с 41 489 498 руб. 88 коп. до 15 087 773 руб. 53 коп.
Уменьшен размер неустойки, начисленной в рамках государственного контракта в„– 0173200001412001069 от 18 декабря 2012 года и предъявленной ООО "НПО "Мостовик" в претензии Департамента строительства города Москвы в„– ДС-11-3620/12-13, с 3 180 428412 руб. 29 коп. до 133 815 075 руб. 76 коп.
Определена сумма неустойки, предъявленной к ООО "НПО "Мостовик" в претензии Департаментом строительства города Москвы в„– ДС-11-3620/12-10, которая может быть выплачена ОАО "Сбербанк России" на основании требования Департамента строительства города Москвы в„– ДС-11-3620/12-12 от 5 августа 2014 года, в размере 15 087 773 руб. 53 коп.
Определена сумма неустойки, предъявленной к ООО "НПО "Мостовик" в претензии Департаментом строительства города Москвы в„– ДС-11-3620/12-13, которая может быть выплачена ОАО "Сбербанк России" на основании требования Департамента строительства города Москвы в„– ДС-11-2748/12-102 от 20 августа 2014 года, в размере 133 815 075 руб. 76 коп.
Взысканы с Департамента строительства города Москвы в пользу ООО "НПО "Мостовик" судебные расходы в размере 24 000 руб. 00 коп.
В удовлетворении остальной части иска отказано.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2015 года решение Арбитражного суда города Москвы от 6 августа 2015 года оставлено без изменения.
При этом суд первой и апелляционной инстанций не принял во внимание следующее.
В силу ч. 1 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.
Однако ни в исковом заявлении, ни в решении, ни в постановлении апелляционной инстанции не указано, на защиту каких нарушенных или оспариваемых прав истца либо его законных интересов направлены заявленные им требования об уменьшении неустойки, предусмотренной государственным контрактом, о взыскании которой к нему может быть предъявлен иск.
Требования заявлены об уменьшении размера неустойки, хотя такой способ защиты гражданских прав не предусмотрен ни ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации ни иными законами.
Статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в первоначальной редакции предоставила суду право уменьшить подлежащую уплате неустойку.
Такое право возникает у суда при рассмотрении иска о взыскании неустойки.
Статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 8 марта 2015 года в„– 42-ФЗ этого положения не изменяет, а лишь устанавливает основание для рассмотрения вопроса об уменьшении неустойки при рассмотрении судом требования о взыскании неустойки за нарушение обязательства лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, - соответствующее заявление ответчика.
В случаях, когда неустойка взыскана (списана со счета должника) в бесспорном порядке либо зачтена в счет расчетов по договору (контракту) должник вправе ставить вопрос о применении к такой списанной со счета либо зачтенной неустойке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного в соответствии со ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Подобная позиция изложена в п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года в„– 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".
Отношения истца как генерального подрядчика и Департамента строительства города Москвы как государственного заказчика основаны на государственном контракте, которым предусмотрена неустойка, об уменьшении которой заявлены требования.
Отношения истца как принципала и ОАО "Сбербанк России" как гаранта основаны на договоре о выдаче банковской гарантии, которым неустойка, об уменьшении которой заявлены требования, не предусмотрена. Кроме того, регрессные требования гаранта к принципалу (истцу) могут возникнуть только после удовлетворения гарантом требований бенефициара (Департамента строительства города Москвы) по банковской гарантии.
Отношения Департамента строительства города Москвы как бенефициара и ОАО "Сбербанк России" гаранта основаны на банковской гарантии, которая не зависит от основного обязательства - государственного контракта.
Однако ни к исковом заявлении, ни в решении, ни в постановлении апелляционной инстанции не указаны основания привлечения ОАО "Сбербанк России" к участию в деле, тем более в качестве ответчика, поскольку ни предмет, ни основание иска к нему не сформулированы истцом.
Ссылка суда на то, что выбранный способ защиты права соответствует ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой защита гражданских прав осуществляется путем пресечения действий, создающих угрозу нарушения права, не может быть признана обоснованной, поскольку суд не определил и не указал в решении и постановлении, какие действия ответчиков создают угрозу нарушения права истца, а также угрозу нарушению какого права истца создают угрозу действия ответчиков.
Кроме того, ссылаясь таким образом на ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд не учел, что требование заявлено об уменьшении неустойки, а основания и порядок уменьшения неустойки установлены законом.
Постольку истец использовал не предусмотренный законом способ защиты ненарушенного права, решение от 6 августа 2015 года и постановление от 21 октября 2015 года подлежат отмене, а в иске следует отказать.

Судья
А.Л.НОВОСЕЛОВ


------------------------------------------------------------------