АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 марта 2016 г. по делу в„– А40-122261/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Русаковой О.И.,
судей Волкова С.В., Крекотнева С.Н.,
при участии в заседании:
от истца ООО ЧОП "Глобал" - Даренкин В.А., генеральный директор, решение от 25.02.2014, в„– 3,
от ответчиков ОАО "МОЭСК" - Мельников Д.В., доверенность от 04.02.2015, Окшин В.Ю., доверенность от 25.11.2014, Мауля А.В., доверенность от 27.02.2015,
ООО ЧОП "РУСЬ-М" - представитель не явился, извещен,
рассмотрев 15 - 21 марта 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания"
на решение от 06 октября 2015 года
Арбитражного суда города Москвы
принятое судьей Лапшиной В.В.,
на постановление от 29 декабря 2015 года
Девятого арбитражного апелляционного суда
принятое судьями Расторгуевым Е.Б., Валиевым В.Р., Трубицыным А.И.,
по иску ООО ЧОП "Глобал" (ОГРН 1035000719159)
к ОАО "МОЭСК" (ОГРН 1057746555811);
ООО ЧОП "РУСЬ-М" (ОГРН 1037739153660)
о признании недействительными торгов, признании недействительным договора, признании победителем конкурса, обязании заключить договор,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Глобал" (далее - ООО ЧОП "Глобал", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу "Московская объединенная электросетевая компания" (ныне ПАО "МОЭСК" и далее ОАО "МОЭСК"), обществу с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "РУСЬ-М" (далее - ООО ЧОП "РУСЬ-М", ответчики) о признании недействительными торгов в форме открытого конкурса в„– 44493 на право заключения договора по лотам в„– 1, 4, 6 и 10 (Категория классификатора: 7492090 - услуги по расследованию и обеспечению безопасности прочие), размещенного 13 марта 2015 года через электронную площадку http://www.b2b-moesk.ru/, организованных ОАО "МОЭСК" и оформленных протоколом заседания конкурсной комиссии ОАО "МОЭСК" в„– М/1371-1380 от 26.05.2015 г. в части признания победителем торгов ООО ЧОП "РУСЬ-М"; о признании недействительными договоров от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27525, от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27530, от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27532, от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27536 об оказании охранных услуг, заключенных между ОАО "МОЭСК" и ООО ЧОП "РУСЬ-М" по итогам открытого конкурса в„– 44493 на право заключения договора по лотам в„– 1, 4, 6 и 10 (категория классификатора: 7492090 - услуга по расследованию и обеспечению безопасности прочие), размещенного 13.03.2015 г., через электронную площадку http://www.b2b-moesk.ru/; о признании победителем конкурса в„– 44493 по лотам в„– 1, 4, 6 и 10 (категория классификатора: 7492090 - услуги по расследованию и обеспечению безопасности прочие), размещенного 13 марта 2015 года через электронную площадку http://www.b2b-moesk.ru/ - ООО ЧОП "Глобал"; об обязании заказчика - ОАО "МОЭСК", заключить с ООО ЧОП "Глобал" договор по итогам конкурса в„– 44493 по лотам в„– 1, 4, 6 и 10 (категория классификатора: 7492090 - услуги по расследованию и обеспечению безопасности прочие), размещенного 13 марта 2015 года через электронную площадку http://www.b2b-moesk.ru/.
Решением от 06.10.2015 г. Арбитражного суда города Москвы исковые требования удовлетворены в части признания недействительным торгов в форме открытого конкурса в„– 44493 на право заключения договора по лотам в„– 1, 4, 6 и 10 (категория классификатора: 7492090 - услуга по расследованию и обеспечению безопасности прочие), размещенного 13.03.2015 г., через электронную площадку http://www.b2b-moesk.ru/, организованных ОАО "МОЭСК" и оформленных протоколом заседания конкурсной комиссии ОАО "МОЭСК" в„– М/1371-1380 от 26.05.2015 г. в части признания победителем ООО ЧОП "РУСЬ-М"; признания недействительным договоров от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27525, от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27530, от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27532, от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27536 на оказание охранных услуг, заключенных между ОАО "МОЭСК" и ООО ЧОП "РУСЬ-М" по итогам открытого конкурса в„– 44493 на право заключения договора по лотам в„– 1, 4, 6 и 10 (категория классификатора: 7492090 - услуга по расследованию и обеспечению безопасности прочие), размещенного 13.03.2015 г., через электронную площадку http://www/b2b-moesk.ru/. В удовлетворении исковых требований в остальной части судом отказано.
Постановлением от 29.12.2015 г. Девятого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ПАО "МОЭСК" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований, указывая на несоответствие выводов судов, изложенных в решении и постановлении по соответствующим позициям, фактическим обстоятельствам дела, а также на неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права.
В судебном заседании представители ПАО "МОЭСК" поддержали доводы и требования, изложенные в кассационной жалобе.
Представитель ООО ЧОП "Глобал" возражал против доводов кассационной жалобы по мотивам, изложенным в обжалуемых судебных актах и представленном в порядке ст. 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыве на кассационную жалобу.
ООО ЧОП "РУСЬ-М", извещенное в установленном законом порядке о месте и времени разбирательства по кассационной жалобе, явку своего представителя в суд не обеспечило.
Судом приняты все меры к надлежащему извещению лиц, участвующих в деле, с направлением по имеющимся в деле адресам судебных извещений. Информация о судебном заседании своевременно размещена судом кассационной инстанции в картотеке арбитражных дел на сайте http://kad.arbitr.ru в сети Интернет согласно отчету о публикации судебного акта.
Неявка лица, участвующего в деле, в судебное заседание при надлежащем его извещении не препятствует в силу ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрению дела в настоящем судебном заседании.
Заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, судебная коллегия на основании частей 1, 2 статьи 163 и части 1 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявила перерыв с 15.03.2016 г. до 21.03.2016 г. до 13 часов 50 минут.
Извещение о перерыве в судебном заседании, размещено на сайте Арбитражного суда Московского округа (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). В этой связи в определении о принятии кассационной жалобы к производству указывалось о возможности получения информации о движении дела на официальном сайте суда по соответствующему веб-адресу.
После перерыва судебное заседание 21.03.2016 г. продолжено.
Арбитражный суд кассационной инстанции, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на нее, изучив материалы дела, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, находит обжалованные судебные акты подлежащими отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, 21.04.2015 г. на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о закупках отдельными видами юридических лиц www.zakupki.gov.ru, а также на сайте заказчика (www.moesk.ru), на сайте электронной торговой площадки (http://www.b2b-moesk.ru/) ОАО "МОЭСК" было размещено извещение о проведении открытого конкурса в„– 44493 (Категория классификатора: 7492090 - услуги по расследованию и обеспечению безопасности прочие) на право заключения договоров на оказание услуг охраны для нужд ОАО "МОЭСК", всего 10 лотов, в том числе: лот в„– 1 - услуги охраны (охрана объектов филиала "Южные электрические сети"); лот в„– 4 - услуги охраны (охрана объектов филиала "Восточные электрические сети"); лот в„– 6 - услуги охраны (охрана объектов филиала "Московские кабельные сети"); лот в„– 10 - услуги охраны (охрана объектов исполнительного аппарата ОАО "МОЭСК").
Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 в„– 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон в„– 223-ФЗ), Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "МОЭСК", утвержденным решением Совета Директоров ОАО "МОЭСК" (протокол от 02.09.2013 г.) согласно Распоряжению от 04.03.2015 г. в„– 409-03/04-416р.ах ООО "ЖКС в„– 3 Калининского района", документацией об открытом аукционе в электронной форме.
По результатам конкурса победителем по спорным лотам было признано ООО ЧОП "РУСЬ-М", с которым ОАО "МОЭСК" заключило договоры от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27525, от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27530, от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27532, от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27536 на оказание охранных услуг.
Ссылаясь на нарушения, допущенные ответчиком при проведении торгов в форме открытого конкурса в„– 44493, в результате которых истец был лишен возможности участвовать в торгах, ООО ЧОП "Глобал" обратилось в арбитражный суд с иском об оспаривании конкурса и заключенных по его итогам между ответчиками договоров.
Признавая проведенные ОАО "МОЭСК" торги в форме открытого конкурса в„– 44493 и заключенные по результатам их проведения договоры от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27525, от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27530, от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27532, от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27536 на оказание охранных услуг недействительными, арбитражные суды исходили из нарушения организатором конкурса правил проведения отборочной стадии, в том числе положения Закона "О защите конкуренции" ввиду постановки участников конкурса в неравные условия, что привело к нарушению порядка определения победителя.
Между тем, выводы судов не основаны на всестороннем и полном исследовании всех имеющихся в деле доказательств.
Согласно части 3 статьи 8 Федерального закона от 18.07.2011 г. в„– 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) до 1 июля 2012 года, если иной срок не предусмотрен решением Правительства Российской Федерации, положение о закупке, изменения, вносимые в такое положение, планы закупки, иная информация о закупке, подлежащая в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке размещению в единой информационной системе, размещаются на сайте заказчика.
После 1 июля 2012 года, если иной срок не предусмотрен решением Правительства Российской Федерации, положение о закупке, изменения, вносимые в такое положение, планы закупки, иная информация о закупке, подлежащая в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке размещению в единой информационной системе, размещаются в единой информационной системе на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.
В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 данной статьи.
В обоснование довода о неправильном толковании судами положений статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. в„– 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и ошибочного в связи с этим вывода судов о направлении протоколов со сведениями о ранжировании заявок и присвоенных балов после проведения переторжков, что повлияло на возможность, по мнению суда, конкурировать ООО ЧОП "Глобал" при отсутствии информации о начисленных балах, в связи с чем последний не мог принять соответствующее решение об определенном снижении цены, ПАО "МОЭСК" ссылается на своевременное размещение данной информации на электронной торговой площадке, расположенной в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по адресу: www.b2b-moesk.ru, о чем участникам конкурса было известно.
На данной электронной торговой площадке каждый участник конкурса имеет возможность самостоятельно, в режиме реального времени отслеживай как свои результаты на всех этапах конкурса, так и результаты других участников конкурса также на всех его этапах, поскольку результаты каждой этапа публикуются мгновенно, с момента окончания каждого этапа конкурса.
С учетом изложенного, ссылаясь на положения статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. в„– 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" ПАО "МОЭСК" полагает, что вышеназванные протоколы публикуются в течение трех дней на сайте www.zakupki.gov.ru с даты их подписания с автоматической выгрузкой результатов участников конкурса на электронной торговой площадке www.b2b-moesk.ru.
В этой связи, как указывает заявитель кассационной жалобы, нарушений с его стороны, как организатора конкурса, не допущено.
Данный довод ПАО "МОЭСК" со ссылкой на вышеназванные нормы права судами не проверялся.
В качестве допущенного ПАО "МОЭСК" нарушения, суд указал на предоставление ООО ЧОП "РУСЬ-М" в составе заявок нотариально заверенной копии лицензии ЧО в„– 022269 от 23.12.1999 г. с приложением перечня разрешенных видов услуг, при этом, часть разрешенных видов услуг, требуемых заказчиком, отсутствовала на момент подачи заявок.
Согласно части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.
В мотивировочной части решения должны быть указаны: фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В мотивировочной части решения должны содержаться также обоснования принятых судом решений (часть 4 статьи 170 Кодекса).
В нарушение статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не указал, каким видам деятельности не соответствует представленная лицензия ЧО в„– 022269 от 23.12.1999 г., дающая право на осуществление ООО ЧОП "РУСЬ-М" видов лицензируемой деятельности, а именно: защита жизни и здоровья граждан; охрана объектов и (или) имущества (в том числе при его транспортировке), находящихся в собственности, во владении, в пользовании, хозяйственном ведении, оперативном управлении или доверительном управлении, за исключением объектов и (или) имущества, предусмотренных п. 7 ч. 3 ст. 3 Закона Российской Федерации "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации"; консультирование и подготовка рекомендаций клиентам по вопросам правомерной защиты от противоправных посягательств; обеспечение порядка в местах проведения массовых мероприятий; обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, за исключением объектов, предусмотренных п. 7 ч. 3 ст. 3 Закона Российской Федерации "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации"; охрана объектов и (или) имущества, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, которые имеют особо важное значение для обеспечение жизнедеятельности и безопасности государства и населения и перечень которых утверждается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
В обоснование вывода о признании недействительными проведенных ПАО "МОЭСК" торгов в форме открытого конкурса в„– 44493 на право заключения договора по лотам в„– 1, 4, 6 и 10 и договоров от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27525, от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27530, от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27532, от 01.06.2015 г. в„– 200003-15-27536 об оказании охранных услуг, заключенных между ОАО "МОЭСК" и ООО ЧОП "РУСЬ-М" по итогам открытого конкурса, суд сослался на представление ООО ЧОП "РУСЬ-М" банковских гарантий, факт выдачи которых Банком ВТБ24 (ПАО) не подтвержден.
Вывод судов о неподтверждении банком факта выдачи ООО ЧОП "РУСЬ-М" соответствующих банковских гарантий, основан на письме банка, подписанным представителем банка без номера и даты с приложением копии доверенности отправителя письма, заверенной им же (том 4 л.д. 122, 125).
Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами В соответствии с ч. 3 ст. 44 Закона о контрактной системе банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям ст. 45 настоящего Федерального закона.
Частью 1 ст. 45 Закона о контрактной системе установлено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.
Согласно части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.
Указанные обстоятельства с учетом вышеназванных норм права судами не проверялись.
Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда, изложенной в пункте 5 Информационного письма от 22.12.2005 в„– 101, основанием для признания размещения заказа и заключенного по его результатам государственного (муниципального) контракта недействительными может являться не любое допущенное нарушение, а только существенное, которое привело к нарушению порядка определения победителя (лица (поставщика, исполнителя, подрядчика) в целях заключения с ним государственного контракта), повлекло за собой нарушение прав и законных интересов заинтересованных лиц.
Между тем, суды не полно установили все обстоятельства дела, с учетом предмета и основания заявленного иска, не дали оценку всем имеющимся в деле доказательствам, на которые ссылался ПАО "МОЭСК" в отзыве на исковое заявление и в апелляционной жалобе, тем самым, не установили, являлись ли нарушения ответчиков, на которые ссылался истец в исковом заявлении, существенными.
Принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными (часть 3 статьи 15 Кодекса).
Поскольку вышеназванные требования закона, с учетом приведенных ПАО "МОЭСК" доводов и имеющихся в деле доказательств, судами не соблюдены, а суд кассационной инстанции не вправе давать оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать установленными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении в силу ст. 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принятые по настоящему делу решение и постановление подлежат отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле и представленных доказательств, доводов и возражений сторон, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, исходя из предмета и оснований заявленного иска, после чего принять законное и обоснованное решение.
В связи с окончанием производства по кассационной жалобе по делу в„– приостановление исполнения решения Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2015 г. и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2015 г. подлежит отмене.
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение от 06 октября 2015 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 29 декабря 2015 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу в„– А40-122261/2015 отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
Отменить приостановление решения Арбитражного суда города Москвы от 06.10.2015 г. и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2015 г. по делу в„– А40-122261/2015, введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 05 февраля 2016 года по настоящему делу.

Председательствующий судья
О.И.РУСАКОВА

Судьи
С.В.ВОЛКОВ
С.Н.КРЕКОТНЕВ


------------------------------------------------------------------