АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 13 июля 2016 г. по делу в„– А40-140405/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2016 года
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,
судей Н.В. Дегтяревой, Д.И. Дзюбы,
при участии в заседании:
от истца - Дмитриев ИА, дов. от 21.09.2015, Полунин МВ, дов. от 21.09.2015,
от ответчика - Яковлев ОВ, дов. от 08.02.2016, Злобин АА, дов. от 04.05.2016,
от третьих лиц -
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Спецкапстрой"
на постановление от 15 марта 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Пирожковым Д.В., Расторгуевым Е.Б., Трубицыным А.И.,
по иску ПАО "МОЭСК" (ОГРН 1057746555811)
к ООО "Спецкапстрой" (ОГРН 5077746495591)
третьи лица: ОАО "Мосэнергосбыт", ГБУ "Жилищник района Хорошево-Мневники"
о взыскании 4 396 345,85 руб. неосновательного обогащения, 194 861,91 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами

установил:

Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее ПАО "МОЭСК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Спецкапстрой" (далее ООО "Спецкапстрой") о взыскании 4 396 345,85 руб. неосновательного обогащения, 194 861,91 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 24.05.2015 по 20.10.2015.
Исковые требования мотивированы тем, что в ходе проверки, проведенной ОАО "МОЭСК", был выявлен факт потребления ООО "Спецкапстрой" электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора электроснабжения. Кроме того, как указал истец, присоединение к объектам электросетевого хозяйства ОАО "МОЭСК" было осуществлено с нарушением установленного порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств. Объектом бездоговорного потребления является механизация строительства, расположенного по адресу: г. Москва, квартал 74, ул. Народного ополчения и Демьяна Бедного. По факту выявленного бездоговорного потребления электрической энергии ОАО "МОЭСК" составлен акт о неучтенном потреблении в„– 370/ЭА-ю от 29.04.2015 в отношении ООО "Спецкапстрой" за период с 01.03.2013 по 29.04.2015. За указанный период объем бездоговорного потребления электроэнергии по акту в„– 370/ЭА-ю от 29.04.2015 составил 788 357 кВт*ч на сумму 4 396 345,85 руб.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ОАО "Мосэнергосбыт", ГБУ "Жилищник района Хорошево-Мневники".
Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2015 в удовлетворении иска отказано. Суд пришел к выводу о недоказанности истцом как самого факта бездоговорного потребления электрической энергии именно ответчиком, так и заявленного периода возможного бездоговорного потребления электрической энергии.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2016 решение суда первой инстанции отменено, принят новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.
Не согласившись с принятым постановлением, ответчик подал кассационную жалобу, в которой просит его отменить, как вынесенное с существенным нарушением норм материального и процессуального права, при противоречии выводов имеющимся в деле доказательствам, и оставить в силе решение суда первой инстанции.
По мнению ответчика, при исследовании акта о неучтенном потреблении электрической энергии в„– 370/ЭА-ю от 29.04.2015 судом апелляционной инстанции не принято во внимание то, что акт составлен с нарушениями, которые не позволяют определить период бездоговорного потребления, в акте отсутствует описание способа подключения, а также доказательства того, что подключение осуществлено именно ООО "Спецкапстрой", не указан способ и место осуществления бездоговорного потребления электроэнергии, не указан точный адрес организации, которая осуществила бездоговорное подключение.
Ответчик полагает, что судом апелляционной инстанции не принят во внимание акт приема-передачи строительной площадки от 03.11.2014 ответчиком, а также оспаривает утверждение суда о том, что заключение соглашения о возмещении затрат с ГБУ "Жилищник района Хорошево-Мневники" является бездоговорным подключением.
В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов.
Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание представителей не направили. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассмотрена в их отсутствие.
Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает подлежащим отмене постановление суда апелляционной инстанции с оставлением в силе решения суда первой инстанции в связи со следующим.
На основании пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 в„– 442 (далее - ОПФРР), субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.
Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, по факту выявленного бездоговорного потребления электрической энергии ОАО "МОЭСК" составлен акт в отношении ООО "Спецкапстрой" о неучтенном потреблении в„– 370/ЭА-ю от 29.04.2015, за период с 01.03.2013 по 29.04.2015 объем бездоговорного потребления электроэнергии согласно акту в„– 370/ЭА-ю от 29.04.2015 составил 788 357 кВт*ч на сумму 4 396 345,85 руб.
В пункте 2 ОПФРР даны понятия бездоговорного и безучетного потребления электрической энергии. Бездоговорным потреблением электрической энергии признается самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.
Согласно пункту 2 ОПФРР потребитель - потребитель электрической энергии, приобретающий электрическую энергию (мощность) для собственных бытовых и (или) производственных нужд.
Апелляционный суд пришел к выводу, что акт о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии от 29.04.2015 составлен и расчеты произведены истцом на основании пунктов 2, 167, 192, 193, 194, 196 ОПФРР и приложения в„– 3 к нему, в присутствии двух незаинтересованных лиц.
Апелляционный суд посчитал установленным, что ответчик не оспаривает фактические обстоятельства спора, не отрицает отсутствие у него на момент проверок заключенного договора энергоснабжения, контррасчет стоимости бездоговорного потребления не представил.
Не согласившись с выводом суда первой инстанции о том, что расчет потребленной электроэнергии в акте не соответствует обстоятельствам, установленным при судебном разбирательстве, основанным на установленных судом фактах даты (03.11.2014) передачи строительной площадки ответчику как генеральному подрядчику по государственному контракту на строительство инженерных коммуникаций с внутриквартальным проездом и заключения сторонами контракта дополнительного соглашения к нему от 03.11.2014, апелляционный суд указал, что в акте передачи строительной площадки нет указания на передачу площадки, а содержатся сведения об осмотре сторонами контракта строительной площадки, что государственный контракт заключен ответчиком 05.02.2013, что им заключены договоры с субподрядчиками от 12.02.2013 и от 28.03.2014, во исполнение которых производилась закупка, складирование материалов и охрана строительной площадки, в связи с чем расчет потребления электроэнергии, начиная со следующего месяца после заключения государственного контракта, является обоснованным.
Апелляционный суд также не согласился с выводом суда первой инстанции о том, что истцом не доказаны факты присоединения энергопринимающих устройств к электросетям с нарушением порядка и потребления электроэнергии именно ответчиком.
Согласно пункту 192 ОПФРР по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.
В соответствии с пунктом 193 ОПФРР в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться, в том числе: данные о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; а также объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта.
Как предусмотрено указанным пунктом 193 ОПФРР при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.
Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.
Указанные положения ОПФРР должны толковаться и применяться в совокупности.
Судебная коллегия суда кассационной инстанции, проверив материалы дела, считает выводы суда первой инстанции основанными на имеющихся в деле доказательствах, в то время как выводы апелляционного суда таковыми не подтверждаются.
Судебная коллегия суда кассационной инстанции соглашается с оценкой судом первой инстанции акта о неучтенном потреблении как содержащего неподтвержденные сведения, в том числе о неподтвержденности факта бездоговорного потребления электрической энергии именно ответчиком.
Акт о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии составлен 29.04.2015.
Из содержания материалов дела, исследовавшихся судом первой инстанции при принятии решения, следует, что в деле имеется уведомление ОАО "МОЭСК" от 17.04.2015 о вызове ответчика для составления акта, из которого усматривается, что непосредственно проверка объекта по адресу: кв. 74, Нар. Ополчения ул., и Д.Бедного ул., Москва была проведена 25.03.2015 в отсутствие ответчика и без его уведомления. Как указано в уведомлении, в ходе проведенной 25.03.2015 проверки были установлены факты бездоговорного потребления электрической энергии со стороны ООО "Спецкапстрой", в связи с чем ОАО "МОЭСК приглашает руководителя ООО "Спецкапстрой" явиться 29.04.2015 по адресу: г. Москва, ул. Садовническая, д. 20, стр. 1, оф. 201 (являющемуся местом нахождения офиса ОАО "МОЭСК") для составления акта о неучтенном потреблении электроэнергии в связи с выявлением факта бездоговорного потребления электрической энергии.
Между тем, сведения о составлении 25.03.2015 какого-либо акта проверки, являющегося первичным документом проверки, подтверждающим как сам факт проведения проверки, так и выявленные в ходе ее нарушения потребления электрической энергии, в деле отсутствуют, такой акт истцом в материалы дела не представлен.
Акт о бездоговорном потреблении по своей сути должен быть направлен на фиксацию установленного во время проверки факта, а потому в силу пункта 192 ОПФРР должен составляться непосредственно в момент проверки. Однако истцом такой акт составлен через месяц после проверки, не по месту проверки, без осмотра совместно с ответчиком либо незаинтересованными лицами места подключения энергопринимающих устройств к электрическим сетям.
Учитывая положения пункта 193 ОПФРР о присутствии при составлении акта потребителя, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, удостоверении его отказа присутствовать при составлении акта или отказа подписать акт незаинтересованными лицами, которые присутствовали при составлении акта, удостоверение отказа в подписании акта имеет свое правовое значение не в том, чтобы подтвердить, что через месяц представитель организации не явился в офис ПАО "МОЭСК" для подписания акта. Участие незаинтересованных лиц призвано удостоверить в случае отказа потребителя от участия в проверке и от подписания акта сам факт выявленного нарушения потребления электрической энергии, а также факт того, что представитель ответчика присутствовал при проверке, участвовал в ней, но отказался от подписания акта, либо отказался от участия в проверке.
Истец же, искусственно разделив во времени два события (проверку на объекте и составление акта о бездоговорном потреблении), лишил акт о бездоговорном потреблении доказательственной силы подтверждения юридически значимого факта обнаружения нарушения потребления электроэнергии.
Из акта от 29.04.2015 не следует и не может следовать, что незаинтересованные лица подтверждают сам факт обнаружения бездоговорного потребления в виде самовольного подключения к сетям, поскольку сама проверка проводилась месяц назад (25.03.2015).
Вывод апелляционного суда о потреблении электроэнергии именно ответчиком и периоде такого потребления ошибочно основан на доказательствах того факта, что на объекте с даты заключения контракта работали субподрядчики, поскольку такие обстоятельства не подтверждают подключение энергопринимающих устройств к электросети ответчиком и потребление электроэнергии именно им. В этой части выводы суда первой инстанции являются обоснованными и правильными.
Учитывая изложенные обстоятельства, поскольку акт от 29.04.2015 не подтверждает как сам факт бездоговорного потребления, так и потребление электроэнергии ответчиком, как правильно указал суд первой инстанции, а какой-либо акт проверки от 25.03.2015 в деле отсутствует, судебная коллегия суда кассационной инстанции признает правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения иска.
Судебная коллегия суда кассационной инстанции вместе с тем считает ошибочной ссылку суда первой инстанции на соглашение о возмещении затрат от 06.04.2015 в„– 07/15Э, заключенное между ООО "Спецкапстрой" и ГБУ "Жилищник района Хорошево-Мневники", как на основание отказа в иске.
В силу пункта 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.
С учетом изложенных оснований, постановление апелляционного суда подлежит отмене, решение суда первой инстанции подлежит оставлению в силе.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

постановил:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2016 года по делу в„– А40-140405/2015 отменить.
Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 ноября 2015 года по тому же делу оставить в силе.

Председательствующий судья
Л.А.ТУТУБАЛИНА

Судьи
Н.В.ДЕГТЯРЕВА
Д.И.ДЗЮБА


------------------------------------------------------------------