АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 13 декабря 2016 г. по делу в„– А40-19854/16

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2016 года.
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Агапова М.Р.
судей Ананьиной Е.А., Кузнецова В.В.
при участии в заседании:
от заявителя Публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт" Гаврилова А.Г. по доверенности в„– 91-09-47 от 07 июля 2015 года
от заинтересованного лица Федеральной антимонопольной службы Кадымова Ф.Ф. по доверенности от 12 января 2016 года в„– ИА/265/16
от третьего лица Открытого акционерного общества "Федеральный исследовательский испытательный центр машиностроения" представитель не явился, извещен
рассмотрев 08 декабря 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт"
на решение от 31 мая 2016 года
Арбитражного суда города Москвы
принятое судьей Поздняковым В.Д.
на постановление от 16 августа 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда
принятое судьями Поташовой Ж.В., Марковой Т.Т., Поповым В.И.
по делу в„– А40-19854/16
по заявлению Публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт" (ПАО "Мосэнергосбыт", ОГРН 1057746557329)
к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России, ОГРН 1047796269663)
о признании незаконным решения
третье лицо Открытое акционерное общество "Федеральный исследовательский испытательный центр машиностроения" (ОАО "ФИИЦ М", ОГРН 1045009957717)

установил:

ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России от 26 октября 2016 года по делу в„– 1-10-130/00-21-15 о нарушении антимонопольного законодательства.
В качестве третьего лица по делу привлечено ОАО "ФИИЦ М".
Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2016 года, в удовлетворении заявления отказано.
В кассационной жалобе ПАО "Мосэнергосбыт" просит отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права - положений Федерального закона от 26 июля 2006 года в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 года в„– 442 (далее - Основные положения). Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.
При этом заявитель утверждает, что он по специально предусмотренному законодательством основанию, дающему гарантирующему поставщику право на расторжение публичного договора электроснабжения, правомерно в одностороннем порядке отказался от исполнения договора энергоснабжения с ОАО "ФИИЦ М" в связи с существенным (неоднократным) не исполнением данным потребителем своих обязательств по оплате электрической энергии, которое привело к образованию у него задолженности.
Суд апелляционной инстанции сделал ошибочный вывод о нарушении заявителем установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, так как применяемый ПАО "Мосэнергосбыт" порядок определения объемов потребляемой электрической энергии в отношении ОАО "ФИИЦ М" не является нарушением порядка ценообразования.
В отзыве на кассационную жалобу ФАС России возражало против ее удовлетворения и просило оставить законно принятые судебные акты без изменения.
В судебном заседании представитель ПАО "Мосэнергосбыт" поддержал доводы и требования кассационной жалобы, а представитель ФАС России возражал против ее удовлетворения.
Представитель ОАО "ФИИЦ М", извещенный надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явился, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.
Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.
Арбитражные суды установили, что в ФАС России поступило заявление ОАО "ФИИЦ М" от 29 мая 2015 года в„– 53746/15 на действия ПАО "Мосэнергосбыт", выразившиеся в направлении письма от 25 мая 2015 года в„– ИП/184-676/15 о расторжении договора энергоснабжения от 29 декабря 2006 года в„– 47005456 и нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, путем включения в стоимость услуг по передаче электрической энергии по договору энергоснабжения платы за мощность и оплаты нормативных потерь электрической энергии сверх установленного тарифом.
Решением ФАС России от 26 октября 2015 года по делу в„– 1-10-130/00-21-15 ПАО "Мосэнергосбыт" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в части одностороннего расторжения договора энергоснабжения от 29.12.2006 в„– 47005456, а также нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в части нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования при исполнении договора энергоснабжения от 29.12.2006 в„– 47005456.
В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
Суды указали, что в соответствии распоряжением Министерства энергетики Московской области от 30 января 2015 года в„– 05-Р "Об определении границ зон деятельности гарантирующих поставщиков Московской области" ПАО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком на территории Московской области.
В соответствии с анализом состояния конкуренции на розничном рынке электрической энергии (мощности) за 2014 год на территории Московской области доля ПАО "Мосэнергосбыт" составляет более 50%.
Таким образом, ПАО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии (мощности) на территории Московской области.
Согласно пунктам 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года в„– 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), пунктам 136, 185, 186 Основных положений сетевые организации оплачивают стоимость фактических потерь, которые отражаются в балансе электрической энергии и определяются на основании показаний приборов учета.
Согласно абзацу 15 пункта 97 Основных положений в случае отсутствия уведомления о выборе иной, кроме первой и второй ценовых категорий, для расчетов за электрическую энергию (мощность) начиная с 01 июля 2013 года в отношении потребителей с максимальной мощностью не менее 670 кВт применяется третья ценовая категория (для случая применения одноставочного тарифа на услуги по передаче электрической энергии) или четвертая ценовая категория (для случая применения двухставочного тарифа на услуги по передаче электрической энергии).
Из материалов дела, исследованных судами, следует, что между ПАО "Мосэнергосбыт" и ОАО "ФИИЦ М" заключен договор энергоснабжения от 29 декабря 2006 года в„– 13500410, предметом которого является продажа (поставка) ПАО "Мосэнергосбыт" и покупка ОАО "ФИИЦ М" электрической энергии (мощности) на условиях, предусмотренных настоящим договором и действующим законодательством.
Согласно договору энергоснабжения максимальная мощность энергопринимающего устройства ОАО "ФИИЦ М" установлена актом разграничения балансовой принадлежности от 24 октября 2002 года и составляет 1800 кВт, актом разграничения балансовой принадлежности от 20 марта 2015 года максимальная мощность установлена 1 602 кВт.
Таким образом, согласно пункту 97 Основных положений расчет ведется в соответствии с условиями договора и на основании документов о технологическом присоединении.
01 января 2010 года сторонами подписано дополнительное соглашение к договору энергоснабжения, согласно которому в связи с передачей дел абонентов из Чеховского РО филиала "Мосэнергосбыт - центр продаж" в ООО "Мосэнергосбыт-Чехов" договору энергоснабжения от 29 декабря 2006 года в„– 13500410 присвоен в„– 47005456, приложения в„– 1, 2, 3, 7, 8, 12, 13 принято считать действующими к договору энергоснабжения от 29 декабря 2006 года в„– 47005456.
25 мая 2015 года ПАО "Мосэнергосбыт" направило ОАО "ФИИЦ М" уведомление о расторжении договора энергоснабжения, согласно которому датой расторжения договора следует считать 01 июня 2015 года. В уведомлении также указано, что дальнейшее потребление электрической энергии (мощности) со стороны ОАО "ФИИЦ М" будет расцениваться как бездоговорное и определяться с применением расчетных способов.
В соответствии с пунктом 28 Основных положений по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.
Договор энергоснабжения, заключаемый с гарантирующим поставщиком, является публичным.
Согласно части 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).
Пунктом 53 Основных положений установлено, что в случае если по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному с гарантирующим поставщиком, потребителем (покупателем) не исполняются или исполняются ненадлежащим образом обязательства по оплате, то гарантирующий поставщик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью, уведомив такого потребителя (покупателя) об этом за 10 рабочих дней до заявляемой им даты отказа от договора. При этом в случае если гарантирующий поставщик по указанным основаниям в одностороннем порядке полностью отказывается от исполнения договора, заключенного с энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией, исполнителем коммунальных услуг, то для обеспечения бесперебойного энергоснабжения потребителей энергосбытовой (энергоснабжающей) организации, исполнителя коммунальных услуг гарантирующий поставщик обязан обеспечить принятие их на обслуживание, организованное в установленном разделом II Основных положений порядке.
В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 546 ГК РФ в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 ГК РФ.
В качестве такого основания статьей 523 ГК РФ определено существенное нарушение договора в смысле, придаваемом этому понятию абзацем 4 пункта 2 статьи 450 ГК РФ.
Согласно абзацу 4 пункта 2 статьи 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.
Пунктом 53 Основных положений существенным нарушением договора энергоснабжения признано неисполнение или ненадлежащее исполнение абонентом обязательств по оплате поставляемого ресурса.
Таким образом, по смыслу пункта 53 Основных положений во взаимосвязи с абзацем 4 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации не всякое неисполнение или ненадлежащее исполнение абонентом обязательств по оплате является существенным нарушением договора энергоснабжения.
Согласно статье 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. Прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором.
Таким образом, суды посчитали, что в данном случае одностороннее расторжение договора энергоснабжения, являющегося публичным договором, со стороны гарантирующего поставщика действующим законодательством не предусмотрено. Такое право может быть осуществлено только в судебном порядке.
Более того, из платежного поручения от 24 марта 2015 года в„– 98 следует, что ПАО "Мосэнергосбыт" произведена оплата в размере 173397,27 рублей.
По указанному вопросу в рамках гражданских дел по исковым заявлениям ПАО "Мосэнергосбыт" арбитражными судами рассматривались дела о взыскании задолженности за поставленную электрическую энергию (мощность) в рамках указанного договора энергоснабжения.
Таким образом, по договору энергоснабжения со стороны ОАО "ФИИЦ М" происходит частичная оплата за электрическую энергию (мощность).
ПАО "Мосэнергосбыт" направило в адрес ОАО "ФИИЦ М" уведомление от 25 мая 2015 года в„– ИП/184-677/15 о расторжении в одностороннем порядке договора энергоснабжения с 01 июня 2015 года и уведомление от 18 июня 2015 года в„– ИП/184-827/15 о расторжении в одностороннем порядке с 01 июля 2015 года договора энергоснабжения в связи с наличием у данного потребителя задолженности в размере 3145059,75 рублей за период с 01 июня 2014 года по 31 мая 2015 года. В рамках данного уведомления ПАО "Мосэнергосбыт" прекратило фактическое исполнение условий договора энергоснабжения и направило в адрес ПАО "МОЭСК" уведомление от 18 июня 2015 года в„– ИП/184-828/15 о расторжении договора энергоснабжения с потребителем ОАО "ФИИЦ М".
Кроме того, согласно письму ПАО "Мосэнергосбыт" от 22 октября 2015 года в„– ИП/160-411/15 гарантирующим поставщиком были направлены соответствующие извещения в адрес государственных и муниципальных органов власти.
С 01 июля 2015 года ПАО "Мосэнергосбыт" не совершает какие-либо фактические действия, свидетельствующие о продолжении исполнения обязательств по Договору энергоснабжения, так как полагает, что указанный договор расторгнут, и обязательства сторон, за исключением обязательств по погашению задолженности, прекратились согласно требованиям пункта 3 статьи 450 и пункта 2 статьи 453 ГК РФ.
ПАО "Мосэнергосбыт" с 01 июля 2015 года не направляет в адрес ОАО "ФИИЦ М" платежные документы на оплату электрической энергии по договору энергоснабжения по причине того, что, по его мнению, договор энергоснабжения считается расторгнутым (письмо от 22 октября 2015 года в„– ИП/160-411/15).
Таким образом, ПАО "Мосэнергосбыт" расторгло договор энергоснабжения с ОАО "ФИИЦ М", являющийся публичным договором, в одностороннем порядке.
В соответствии с пунктом 194 Основных положений расчет объема бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется в соответствии с пунктом 196 Основных положений.
Пунктом 196 Основных положений предусмотрено, что объем бездоговорного потребления электрической энергии определяется расчетным способом, предусмотренным пунктом 2 приложения в„– 3 к Основным положениям, за период времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 3 года. Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме бездоговорного потребления определяется исходя из цен (тарифов), указанных в разделе IV Основных положений.
Следовательно, как указали суды, направив уведомление от 18 июня 2015 года в„– ИП/184-828/15 в адрес ПАО "МОЭСК" о расторжении договора энергоснабжения с ОАО "ФИИЦ М", заявитель своими действиями приводит к тому, что сетевая организация будет производить расчеты с ОАО "ФИИЦ М" как за бездоговорное потребление электрической энергии (мощности).
Таким образом, действия ПАО "Мосэнергосбыт", выразившиеся в одностороннем расторжении договора энергоснабжения с ОАО "ФИИЦ М" приводят к ущемлению интересов ОАО "ФИИЦ М" и нарушают часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
В соответствии со статьей 210 ГК РФ собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.
Пунктом 52 Правил недискриминационного доступа предусмотрено, что потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организацией, с которой соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учета.
Согласно пункту 50 Правил недискриминационного доступа размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.
В силу пункта 51 Правил недискриминационного доступа сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.
Согласно пункту 128 Основных положений фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.
При этом в первую очередь сетевые организации должны приобретать электрическую энергию (мощность) в целях компенсации потерь в объектах электросетевого хозяйства у производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках в отношении квалифицированных генерирующих объектов, подключенных к объектам электросетевого хозяйства сетевых организаций и функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии.
Таким образом, действующим законодательством прямо предусмотрено, что сетевые организации обязаны приобретать и оплачивать электрическую энергию в целях компенсации потерь по заключенным договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с гарантирующим поставщиком или производителем электрической энергии (мощности) в целях компенсации потерь электрической энергии.
В соответствии с распоряжением Комитета по ценам и тарифам Московской области от 20 декабря 2013 года в„– 158-Р для ОАО "ФИИЦ М" установлены индивидуальные тарифы на передачу электрической энергии.
Согласно статье 3 Федерального закона от 26 марта 2003 года в„– 35-ФЗ "Об электроэнергетике" под территориальной сетевой организацией понимается коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети, а в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, - с использованием объектов электросетевого хозяйства или части указанных объектов, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.
Таким образом, как установили суды, ОАО "ФИИЦ М" является территориальной сетевой организацией на территории Московской области и, следовательно, обязана приобретать электрическую энергию в целях компенсации потерь у гарантирующего поставщика.
Вместе с тем, по договору энергоснабжения ОАО "ФИИЦ М" является потребителем электрической энергии и осуществляет потребление для собственных нужд. Таким образом, ОАО "ФИИЦ М", как потребитель, обязано оплачивать нормативные потери в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии, утвержденного органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования.
Следовательно, выставление ПАО "Мосэнергосбыт" счетов на оплату в адрес ОАО "ФИИЦ М", включающих потери сетевой организации, что подтверждается актами снятия показаний приборов учета от 30 ноября 2014 года, от 28 февраля 2015 года, противоречит нормам действующего законодательства.
Включение в состав платы за электрическую энергию потерь сетевой организации не оспаривается заявителем и находит свое отражение в письмах от 16 июля 2014 года в„– ИП/184-863/14, от 29 декабря 2014 года в„– 209/14.
Согласно пункту 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
Таким образом, суды пришли к выводу о том, что действия заявителя в части выставления оплаты потерь, в которые включены, в том числе услуги по передаче электрической энергии в адрес ОАО "ФИИЦ М" по договору энергоснабжения сверх установленного тарифа, являются нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
С учетом вышеизложенного, суды обоснованно пришли к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято законно и не нарушает права и интересы заявителя. Доводы же заявителя о том, что он правомерно в одностороннем порядке отказался от исполнения договора энергоснабжения, а также о том, что применяемый им порядок определения объемов потребленной электрической энергии в отношении ОАО "ФИИЦ М", несостоятельны.
При таких обстоятельствах, всесторонне, полно и объективно исследовав в судебном заседании все доводы и доказательства лиц, участвующих в деле, дав им надлежащую оценку, арбитражный суд первой, а при повторном рассмотрении дела и апелляционной инстанции, разрешили спор без нарушения норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов.
Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по применению норм материального права соответствуют установленными ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.
Поэтому доводы кассационной жалобы, фактически сводящиеся к иной, чем у судов оценке обстоятельств дела и имеющихся доказательств, проверенные и обоснованно отклоненные судами, не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.
Руководствуясь ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2016 года по делу в„– А40-19854/16 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья
М.Р.АГАПОВ

Судьи
Е.А.АНАНЬИНА
В.В.КУЗНЕЦОВ


------------------------------------------------------------------