АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 февраля 2016 г. по делу в„– А40-88620/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Карповой Г.А.,
судей Стрельникова А.И., Тутубалиной Л.А.,
при участии в заседании:
от истца - Андрианова Е.А., дов. от 03.02.2016, Норкина Е.С., дов. от 03.02.2016
от ответчика - Большунов С.Б., дов. от 24.07.2014
от третьего лица: не явился, извещен,
рассмотрев 18 февраля 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу
ООО "Контратэкс-девелопмент"
на решение от 21.04.2015 и дополнительное решение от 06.08.2015
Арбитражного суда города Москвы,
принятые судьей Беловой А.Р.,
на постановление от 30.09.2015
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Гончаровым В.Я., Гармаевым Б.П., Фриевым А.Л.,
по иску ООО Управляющая компания "Профит гарант" (г. Москва; ОГРН 1057747611272)
к ООО "Контратэкс-девелопмент" (г. Москва; ОГРН 1027739467161),
третье лицо: Салагаев Александр Сергеевич (г. Москва),
о взыскании неосновательного обогащения и неустойки,
по встречному иску о взыскании долга и неустойки,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Профит гарант" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Контратэкс-девелопмент" о взыскании неосновательного обогащения в размере 2 109 500 руб., неустойки в размере 2 486 302,84 руб., процентов в размере 509 048,72 руб.
Общество с ограниченной ответственностью "Контратэкс-девелопмент" предъявило к обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Профит гарант" иск о расторжении договора от 06.07.2010 в„– 7 и взыскании задолженности в размере 6 802 200 руб., неустойки в размере 2 458 400 руб.
Дела объединены в одно производство по основаниям, предусмотренным ч. 2.1 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Салагаев А.С.
Решением суда от 21.04.2015 удовлетворены требования ООО УК "Профит гарант" о взыскании с ООО "Контратэкс-девелопмент" неосновательного обогащения в размере 2 109 500 руб. (неотработанный аванс по договору от 06.07.2010 в„– 7), неустойки в размере 1 240 000 руб. (суд снизил сумму неустойки применив ст. 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации). В удовлетворении встречных требований ООО "Контратэкс-девелопмент" о расторжении договора, взыскании задолженности в размере 6 802 200 руб., неустойки в размере 2 458 400 руб. отказано.
Дополнительным решением от 06.08.2015 удовлетворены требования ООО УК "Профит гарант" о взыскании с ООО "Контратэкс-девелопмент" процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 509 048,72 руб.
Суд первой инстанции исходил из того, что заказчик перечислил исполнителю аванс, который не отработан и своевременно не возвращен.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2015, решение Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2015 и дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2015 оставлены без изменения.
Законность судебных актов проверена в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ООО "Контратэкс-девелопмент", которое просит об их отмене, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального, процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, имеющимся в материалах дела доказательствам, и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований ООО УК "Профит гарант" и удовлетворении исковых требований ООО "Контратэкс-девелопмент".
Третье лицо, извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы надлежащим образом, своего представителя в суд кассационной инстанции не направило, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.
В заседании суда кассационной инстанции представитель ООО "Контратэкс-девелопмент" поддержал доводы жалобы, представитель ООО УК "Профит гарант" против удовлетворения жалобы возражала по мотивам, изложенным в обжалуемых судебных актах.
В приобщении к материалам дела отзыва ООО УК "Профит гарант" отказано, поскольку нарушены требования ч. 2 ст. 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о необходимости направления отзыва в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ним до начала судебного заседания.
Выслушав представителей сторон, обсудив доводы жалобы, изучив материалы дела, суд кассационной инстанции не усматривает оснований к отмене обжалуемых судебных актов.
Как установлено судами и следует из материалов дела, между ООО УК "Профит гарант" (заказчик) и ООО "Контратэкс-девелопмент" (исполнитель) был заключен договор от 06.07.2010 в„– 7, согласно пункту 1.1 предметом договора является выполнение (создание, получение) исполнителем и передача заказчику проектной и разрешительной документации на строительство объекта недвижимости, а именно строительство пристройки к нежилому зданию, расположенному по адресу: г. Москва, Волгоградский проспект, д. 112 (далее - объект), с прохождением всех согласований с органами исполнительной власти, необходимых для получения разрешения на строительство объекта.
В соответствии с пунктом 1.2. договора заказчик поручил, а исполнитель принял на себя выполнение следующих этапов работ:
1-й этап: получение ГПЗУ (ген. план застройки участка);
2-й этап: получение постановления Правительства гор. Москвы, регламентирующее проектирование;
3-й этап: изготовление проектной документации по строительству объекта на участке (далее - "проектная документация");
4-й этап: прохождение государственной экспертизы проектной документации;
5-й этап: получение разрешения на строительство объекта на участке.
Пунктом 1.3. договора согласовано, что технические, экономические, функциональные, градостроительные и другие требования к документации, являющейся предметом настоящего договора, должны соответствовать требованиям СНиП и иной исходно-разрешительной документации, заданию на проектирование, а также требованиям законодательных и нормативных актов Российской Федерации и города Москвы в части состава, содержания и оформления документации для строительства.
Согласно пункту 2.1 договора общая стоимость проводимых работ составляет 11 769 590 руб., в том числе НДС, при этом основную часть договорной цены составляет стоимость первого этапа - 7 682 500 руб., и второго этапа - 2 458 400 руб. Сроки выполнения этих этапов работ - с 12.07.2010 по 09.10.2010 и с 25.09.2010 по 09.12.2011 соответственно
Оплата по каждому этапу выполнения работ состоит из предоплаты и окончательного расчета в соответствии с графиком выполнения работ и платежей (приложение в„– 1 к договору). Оплата по договору происходит не ранее предоставления исполнителем свидетельства о допуске к выполнению проектных работ от СРО. Каждый этап выполнения работ принимается по совместно подписанному акту, что является основанием для окончательной оплаты выполненных работ по каждому этапу. Невыполнение любого этапа работ влечет прекращение оплаты всех работ (пункт 2.2).
В соответствии с пунктом 3.1 договора в случае не выполнения работ (полностью или частично) указанных в пункте 1.2 договора, в сроки согласно условиям договора (приложения в„– 1), все ранее выплаченные денежные средства исполнитель возвращает заказчику полностью в течение 5 рабочих дней после предъявленного требования (уведомления).
Как установлено судами, во исполнение пункта 2.1 договора на основании выставленного счета от 12.07.2010 в„– 1/ПГ (том 1 л.д. 22) ООО УК "Профит гарант" произвело на счет исполнителя предварительную оплату в размере 4 609 500 руб. платежным поручением от 13.07.2010 в„– 62 (том 1 л.д. 23).
В связи с нарушением исполнителем сроков выполнения работ по первому этапу в соответствии с пунктом 3.1 договора заказчик направил исполнителю уведомление (том 1 л.д. 15) о частичном возврате предварительной оплаты в размере 1 000 000 руб.
Платежным поручением от 01.02.2011 в„– 4 заказчик возвратил исполнителю сумму предварительной оплаты в размере 1 000 000 руб.
Поскольку обязательства по договору ООО "Контратэкс-девелопмент" не исполнило, 24.05.2011 в соответствии с пунктом 3.1 договора и на основании ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик направил исполнителю претензию о расторжении договора, возврате денежных средств в размере 3 609 500 руб. и выплате неустойки в размере 2 671 696,93 руб., (том 1 л.д. 16-17). Данная претензия получена исполнителем 03.06.2011, что подтверждается отметкой о получении.
Платежными поручениями от 07.09.2011 в„– 85, от 12.09.2011 в„– 86, от 01.03.2012 в„– 21 заказчик возвратил исполнителю сумму предварительной оплаты в размере 1 500 000 руб.
Исходя из содержания претензии, где в п. 1 заказчик прямо предлагает исполнителю расторгнуть договор в связи с неисполнением его условий, а также действий исполнителя по возврату части аванса, суды пришли к обоснованному выводу о том, что данной претензией заказчик выразил свою волю на прекращение договорных отношений и расторжение договора.
Согласно ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.
Поскольку договором не предусмотрено иное, ООО УК "Профит гарант" как заказчик вправе было отказаться от исполнения договора.
Заявитель жалобы ссылается на пункт 3.1. договора, утверждая, что возврат аванса не свидетельствует о прекращении договорных отношений.
Между тем, этот пункт договора находится в разделе 3. Ответственность сторон, и регулирует основания и сроки возврата аванса, а не вопросы прекращения договорных отношений.
Заказчик прямо выразил свою волю на расторжение договора по причине нарушением сроков со стороны исполнителя, поэтому суд кассационной инстанции отклоняет довод заявителя жалобы о том, что договор между сторонами не был прекращен и продолжил свое действие.
Поскольку исполнитель произвел лишь частичный возврат суммы предварительной оплаты в размере 2 500 000 руб., суды пришли к обоснованному выводу о неосновательном обогащении последнего за счет заказчика на сумму 2 109 500 руб. и правомерности требования о взыскании неустойки на основании п. 3.2. договора за просрочку выполнения работ в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки.
Заказчик отказался от исполнения договора в одностороннем порядке 24.05.2011, таким образом договор считается расторгнутым по истечении 5 рабочих дней с момента получения ответчиком претензии, то есть с 11.06.2011.
ООО "Контратэкс-девелопмент" утверждает, что им выполнены работы по первому этапу договора, о чем свидетельствует наличие у него подлинника градостроительного плана земельного участка (ГПЗУ - т. 2 л.д. 11-17).
Между тем, согласно представленному в материалы дела ГПЗУ в„– RU-77-144000-005133 пристройка или надстройка здания невозможна, реконструкция здания возможна только в габаритах существующего здания, то есть архитектурно-градостроительное решение объекта капитального строительства подлежит обязательному рассмотрению архитектурным советом города Москвы.
Таким образом, указанное ГПЗУ не соответствует предмету договора, как он определен в пункте 1 - выполнение (создание, получение) исполнителем и передача заказчику проектной и разрешительной документации на строительство именно пристройки к существующему нежилому зданию.
В связи с этим суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод судов о том, что исполнитель не представил доказательств выполнения им обязательств по договору (первого этапа работ) - получение ГПЗУ с указанием технико-экономических показателей заказчика: площадь отводимого земельного участка: 0,0836 га.; площадь застройки - 750 кв. м; общая площадь: 2250 кв. м; кол-во этажей, в том числе уровней (при наличии): ГПЗУ о возможности застройки на 750 кв. м с указанием места такой застройки (в каких границах можно осуществлять застройку) с учетом правил подготовки и заполнения ГПЗУ.
Представленный исполнителем ГПЗУ получен самостоятельно доверенным лицом исполнителя в апреле 2012 года, т.е. после отказа заказчика от исполнения договора, и представляет собой публичный информационный документ, содержащий необходимые сведения о земельном участке в соответствии с действующим законодательством о градостроительной деятельности по форме, утвержденной приказом Минрегиона России от 10.05.2011 в„– 207 (сведения, которые позволяют идентифицировать земельный участок (содержит кадастровый номер), а также позволяют определить его месторасположение по отношению к другим земельным участкам, объектам капитального строительства, объектам недвижимости, линейным объектам и другим объектам и зонам.
Суд кассационной инстанции считает основанными на исследованных доказательствах выводы судов первой и апелляционной инстанций о том, что исполнитель не представил доказательств выполнения в установленный договором срок первого этапа работ, а именно получения ГПЗУ на реконструкцию и строительство объекта - пристройки, с внесенными в него изменениями, поскольку в представленном в материалы дела ГПЗУ отсутствует информация, необходимая для выдачи градостроительного плана на реконструкцию и строительство пристройки.
В связи с ненадлежащим исполнением обязательств на основании ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с пунктом 3.2 договора истец начислил ответчику неустойку в размере 2 486 302 руб.
Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статьи 330, 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).
В соответствии с ч. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.
С учетом разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 в„– 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", позиций Конституционного Суда Российской Федерации, судами применена статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, размер неустойки снижен до 1 240 000 руб.
Судебные акты в этой части ООО УК "Профит гарант" не обжалует.
Кроме того, дополнительным решением от 06.08.2015 правомерно удовлетворены требования заказчика о взыскании с исполнителя процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 509 048,72 руб. за период с 11.06.2011 по 28.04.2014.
С учетом отсутствия доказательств фактического выполнения работ в установленные договором сроки оснований для удовлетворения требований ООО "Контратэкс-девелопмент" судами не установлено.
Ссылки подателя жалобы на переписку сторон в рамках договора суд кассационной инстанции считает необоснованными по следующим основаниям.
Согласно пункту 5.3 договора уведомления (письма, извещения, претензии, требования, запросы, отчеты, заявки и иные сообщения) по вопросам, связанным и вытекающим из договора, должны быть совершены в письменной форме и доставлены почтовой или курьерской связью или электронной почтой или средствами факсимильной связи. Уведомления отправляются по адресам, указанным в договоре. Датой уведомления считается, если уведомление доставлено почтовой связью - датой штампа отправления, если курьерской связью - дата вручения; если отправлено по факсимильной связи/электронной почтой - дата передачи по подтверждающей распечатке факсимильного аппарата/соответствующая распечатка логов сервера или иного документа, подтверждающего доставку письменного сообщения на соответствующий электронный адрес.
Переписка с лицом по имени Дмитрий в отношении не идентифицированного объекта, без подтверждения принадлежности электронного адреса ООО УК "Профит гарант", без надлежащего заверения правомерно не принята судами как доказательство наличия переписки между сторонами в отношении обязательств, предусмотренных заключенным между ними договором.
Кроме того, исполнитель в кассационной жалобе указывает на доверенность на имя Салагаева А.С., выданную во исполнение договора от 10.07.2010 в„– 8 между ООО "Контратэкс-девелопмент" и Салагаевым А.С.
Судами этому доказательству также дана оценка.
Установлено, что доверенность от 28.11.2011 на имя Салагаева А.С. выдана ООО УК "Профит гарант" Д.У. закрытого инвестиционного фонда недвижимости "Нори Эстейт" уже после отказа от исполнения договора с ООО "Контратэкс-девелопмент" и без указания на выдачу во исполнение договора от 06.07.2010 в„– 7.
Ответ Салагаева А.С. на адвокатский запрос в связи с нарушением принципа непосредственности исследования судом доказательств оценен судами как доказательство, не отвечающее требованию допустимости.
Суд принимает во внимание, что Салагаев А.С. является лицом, участвующим в деле, а потому имел возможность самостоятельно направить в суд письменные пояснения либо дать пояснения непосредственно в судебном заседании, чего им сделано не было.
Ссылка заявителя на акт и счет на оплату, как свидетельствующих о факте выполнения работ ООО "Контратэкс-девелопмент" судом кассационной инстанции отклоняется по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 2.2 договора каждый этап выполнения работ принимается по совместно подписанному акту, что является основанием для окончательной оплаты выполненных работ по каждому этапу. Невыполнение любого этапа работ, влечет прекращение оплаты всех работ.
В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.
Как указано выше, доказательств, подтверждающих фактическое выполнение исполнителем работ по заключенному договору, их объем и стоимость, в материалы дела не представлено.
В соответствии с п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 в„– 51 основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. В силу положений статей 450, 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. Стороны не вправе требовать того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения обязательства по договору, следовательно, все не исполненное по сделке подлежит возврату.
В данном случае для ООО УК "Профит гарант" не исполненным по сделке является перечисленная и не освоенная исполнителем сумма аванса.
В качестве подтверждения выполнения работ по вышеуказанному договору ООО "Контратэкс-Девелопмент" ссылался на односторонний акт о приемке выполненных работ, переданный через представителя ответчика по доверенности.
Вместе с тем, сообщений в порядке пункта 5.3 договора о готовности к сдаче результата выполненных по договору работ либо выполненного этапа работ заказчику не направлено.
В ГПЗУ, полученном самостоятельно ООО УК "Профит-Гарант", на который в обоснование выполнения работ по договору ссылается заявитель, отсутствует информация, необходимая для выдачи разрешения на реконструкцию и строительство пристройки.
Поэтому ссылка заявителя на указанные документы как на доказательство выполнения работ по договору несостоятельна.
Также судом отклоняются доводы ООО "Контратэкс-девелопмент" о том, что в его адрес поступило факсимильное сообщение от февраля 2011 года (том 2 л.д. 19), а именно претензия от истца с иным содержанием, без указания на расторжение договора, а только с требованием произвести возврат денежных средств.
ООО "Контратэкс-девелопмент" не представило доказательств того, что указанное факсимильное сообщение поступило именно от ООО УК "Профит гарант", а последнее отрицает его направление.
С учетом изложенного суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов, считает их соответствующими обстоятельствам дела, имеющимся в материалах дела доказательствам, и основанными на правильном применении норм материального права.
Выводы судов основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемых решении и постановлении и которым дана оценка в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
По существу доводы жалобы выражают несогласие истца с оценкой, данной судами обстоятельствам дела и доказательствам, что не опровергает правильность выводов судов и в силу положений главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может быть положено в основу отмены решения и постановления.
С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов по доводам, приведенным в кассационной жалобе, не имеется.
Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2015, дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2015 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2015 по делу в„– А40-88620/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья
Г.А.КАРПОВА

Судьи
А.И.СТРЕЛЬНИКОВ
Л.А.ТУТУБАЛИНА


------------------------------------------------------------------