АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 12 июля 2016 г. по делу в„– А40-144901/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.
судей: Агапова М.Р., Кузнецова В.В.,
при участии в заседании:
от заявителя: АО "РДТеХ Разумные Деловые Технологии" - Антонов А.В. доверенность от 01 августа 2015 года в„– 1, Микеева Н.Б. доверенность от 20 февраля 2015 года в„– 3, Усачев В.С. доверенность от 08 сентября 2014 года,
от заинтересованного лица: ФАС России - Уткин Е.Б. доверенность от 01 июля 2016 года в„– ИА/44841/16, Зайцева А.О. доверенность от 14 октября 2015 года в„– ИА/56076/15,
от третьих лиц: ФТС России - Емшанова О.В. доверенность от 21 декабря 2015 года в„– 15-49/103-15д,
ООО "СБЛ-Техноложис" - извещено, представитель не явился,
ООО "РД Техно" - извещено, представитель не явился,
ООО "РД Консалтинг" - извещено, представитель не явился,
Счетная палата РФ - извещено, представитель не явился,
рассмотрев 05 июля 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу АО "РДТеХ Разумные Деловые Технологии"
на решение Арбитражного суда города Москвы
от 11 января 2016 года,
принятое судьей Каменской О.В.,
на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 14 апреля 2016 года,
принятое судьями Москвиной Л.А., Чеботаревой И.А., Свиридовым В.А.,
по заявлению АО "РДТеХ Разумные Деловые Технологии"
о признании незаконным решения ФАС России
третьи лица: Федеральная таможенная служба России, ООО "СБЛ-Техноложис", ООО "РД Техно", ООО "РД Консалтинг", Счетная палата РФ

установил:

АО "РДТеХ Разумные Деловые Технологии" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службе России от 08 мая 2015 года по делу в„– 1-16-28/00-12-15.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 января 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2016 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятыми судебными актами, общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их отменить. В обоснование приводит доводы о незаконности оспариваемого решения.
В судебном заседании представители общества, ФТС России, доводы и требования кассационной жалобы поддерживали.
Представители ФАС России возражали по доводам кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов.
ООО "СБЛ-Техноложис", ООО "РД Техно", ООО "РД Консалтинг", Счетная палата РФ, извещенные о слушании кассационной жалобы в установленном законом порядке, представителей в суд не направили. Суд кассационной инстанции, руководствуясь пунктом 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, счел возможным рассмотреть кассационную жалобу без участия лиц, не явившихся в судебное заседание.
Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.
Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, решением от 08 мая 2015 года по делу в„– 1-16-28/00-12-15 ФАС России признал Федеральную таможенную службу, ООО "СБЛ-Техноложис", ЗАО "РДТЕХ Разумные деловые технологии" нарушившими статью 16 Федерального закона от 26 июля 2006 года в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части заключения антиконкурентного соглашения между Федеральной таможенной службой, ООО "СБЛ-Техноложис" и ЗАО "РДТЕХ Разумные деловые технологии" при подготовке и проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку неисключительного права использования программного обеспечения (ПО) функционирования программных продуктов ORACLE и экземпляров ПО с технической поддержкой и оказание услуг по вводу ПО в эксплуатацию, а также оказание комплексной технической поддержки программных продуктов ORACLE, результатом реализации которого стало ограничение конкуренции на торгах путем обеспечения победы в открытом аукционе ООО "СБЛ Техноложис" и последующее заключение договора субподряда между ООО "СБЛ-Техноложис" и ЗАО "РДТЕХ Разумные деловые технологии".
Полагая, что решение принято без достаточных на то оснований, общество обратилось в суд.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, пришли к выводу о законности оспариваемого решения.
Выводы судов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.
В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Статья 16 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.В соответствии с частью 6 статьи 41.1 Федерального закона от 21 июля 2015 года в„– 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при проведении открытого аукциона в электронной форме какие-либо переговоры заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки с участником размещения заказа не допускаются в случае, если в результате таких переговоров создаются преимущественные условия для участия в открытом аукционе в электронной форме и (или) условия для разглашения конфиденциальных сведений.
Как установлено судами, по итогам проведения открытого аукциона между Федеральной таможенной службой и ООО "СБЛ-Техноложис" заключен государственный контракт от 21 мая 2012 года в„– 79.
Между ООО "СБЛ-Техноложис" и ЗАО "РДТеХ Разумные деловые технологии" заключен договор субподряда 25 мая 2012 года в„– 28-0512/К, предметом которого являлись услуги по комплексной технической поддержке программных продуктов Oracle.
Исходя из материалов дела в„– 1-16-28/00-12-15, а также материалов, представленных ГСУ СК РФ по г. Москва, материалов, представленных СЭБ ФСБ России по следственному поручению ГСУ СК РФ по г. Москва следует, что с ноября 2011 года Сорокин С.Н., действовавший в интересах ООО "СБЛ-Техноложис", и генеральный директор ООО "СБЛ-Техноложис" - Лысаков В.В. располагали информацией о намерениях ФТС России провести открытый аукцион, в том числе, информацией о том, что техническая поддержка Oracle, а также поставка и обеспечение должностных лиц таможенных органов документацией на ПО ORACLE и ПО ККИК будут закупаться ФТС России в рамках одного лота.
Не позднее ноября 2011 года Береговский И.С. совместно с Шашаевым А.Е., распределив между Сорокиным С.Н. и Соболевой Е.Н. обязанности по подготовке и написанию технических требований к аукционной документации, с целью включения в состав технического задания избыточных, трудновыполнимых и разноплановых условий, являющихся "закладками", ограничивающими конкуренцию и позволяющими лицам, обладающим указанной информацией, выиграть открытый аукцион, обратились к знакомым: исполнительному директору компании Апперкат Секьюрити Лимитед Хайретдинову Р.Н. и заместителю генерального директора ЗАО "РДТеХ" Усачеву А.П. с просьбой прописать функциональные характеристики программного обеспечения Апперкат - контроль качества исходного кода (ПО ККИК), а также условия по поставке книг и руководств администратора пользователя ПО Оракл 11 g, пообещав последующее заключение выгодных договоров по их поставке.
Береговский И.С. и Сорокин С.Н., предоставили генеральному директору ООО "СБЛ-Техноложис" Лысакову В.В. информацию о полном перечне работ, товаров, услуг, сроках поставки и внесенных совместно с Шашаевым А.Е. и Соболевой Е.Н. в технические требования аукционной документации "закладках", ограничивающих конкуренцию, являющихся гарантией победы в предстоящем аукционе и заключения контракта на выгодных для ООО "СБЛ-Техноложис" условиях, сообщив, в том числе, о необходимости заключения договора с ЗАО "РДТех", с целью приобретения указанных в закладках книг и руководств администратора пользователя ПО Oracle версии llg.
В январе 2012 года Сорокиным С.Н, действовавшим в интересах ООО "СБЛ- Техноложис", Береговским И.С Усачевым А.П., действовавшим в интересах ЗАО "РДТеХ", а также Хайретдиновым Р.Н. был разработан текст технических требований к аукционной документации по планируемому к проведению в ФТС России в 2012 году открытому аукциону.
В период с февраля по апрель 2012 года посредством электронной переписки между Сорокиным С.Н., Усачевым А.П., Хайретдиновым Р.Н., Соболевой Е.Н., и Шашаевым А.Е. - начальником Главного управления информационных технологий ФТС России, а также Лысаковым В.В. осуществлялась дальнейшая подготовка итогового текста технического задания для включения в аукционную документацию. Текст технических требований разрабатывался с целью обеспечения победы в открытом аукционе ООО "СБЛ-Техноложис". Для достижения поставленной цели в текст технических требований совместно с оказанием технической поддержки программных продуктов ORACLE была включена поставка ПО ККИК, а также поставка и обеспечение должностных лиц таможенных органов документацией на ПО ORACLE в короткий срок.
Для описания технических требований к ПО ККИК использовались функциональные характеристики ПО Appercut Custom Code Scanner. По предложению Береговского И.С. в тексте технических требований не должно было быть прямого указания на торговую марку ПО, однако все характеристики, прописанные в технических требованиях, должны были соответствовать именно ПО Appercut Custom Code Scanner. Наличие в технических требованиях ПО ККИК являлось "закладкой", позволяющей лицам, обладающим указанной информацией, выиграть планируемый ФТС России открытый аукцион.
Рассматриваемые противоправные действия подтверждены решением ФАС России от 07 октября 2014 года по делу в„– 1-00-97/00-12-14, вступившим в законную силу приговором Тверского районного суда города Москвы от 03 февраля 2015 года в„– 1-50/2015 и материалами дела в„– 1-16-28/00-12-15 (в том числе, электронной перепиской).
Результатом действий ФТС России, ООО "СБЛ-Техноложис", ЗАО "РДТЕХ Разумные деловые технологии" по разработке и согласованию технических требований к аукционной документации, включению в состав технического задания избыточных, трудновыполнимых и разноплановых условий, являющихся "закладками", явилось: - ограничение конкуренции на торгах путем предоставления ООО "СБЛ- Техноложис" преимущественных условий участия в открытом аукционе на право заключения государственного контракта по сравнению с другими участниками и, как следствие - к победе данного участника в открытом аукционе; - заключение ООО "СБЛ-Техноложис" и ЗАО "РДТеХ Разумные деловые технологии" договора субподряда от 25 мая 2012 года в„– 28-0512/К.
Таким образом, действия ФТС России, ООО "СБЛ-Техноложис", ЗАО "РДТЕХ Разумные деловые технологии" по заключению антиконкурентного соглашения в рамках подготовки и проведения открытого аукциона, реализация которого имела своей целью обеспечение победы ООО "СБЛ-Техноложис" в открытом аукционе, а также последующее заключение договора субподряда между ООО "СБЛ-Техноложис" и ЗАО "РДТЕХ Разумные деловые технологии", свидетельствуют о нарушении статьи 16 Закона о защите конкуренции.
Суды, не установив совокупности оснований, которые в силу статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года в„– 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" являются основанием для признания оспариваемого ненормативного акта недействительным, обоснованно отказали в удовлетворении заявленных требований.
Суд кассационной инстанции не усматривает оснований к отмене состоявшихся по делу судебных актов.
Доводы же кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.
Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 января 2016 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2016 года по делу в„– А40-144901/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья
Р.Р.ЛАТЫПОВА

Судья
М.Р.АГАПОВ

Судья
В.В.КУЗНЕЦОВ


------------------------------------------------------------------