АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 марта 2016 г. по делу в„– А40-72485/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 марта 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Долгашевой В.А.,
судей Агапова М.Р., Красновой С.В.,
при участии в заседании:
от заявителя (истца) - общества с ограниченной ответственностью "ТелеСвязь" - Барбашева М.Ю., дов. от 01.02.2016 б/н;
от заинтересованного лица (ответчика) - 1) Федеральной антимонопольной службы - Мансурова Н.Ф., дов. от 29.04.2015 в„– АК/21234/15;
2) Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве - не явился (извещено надлежаще);
от третьих лиц - 1) общества с ограниченной ответственностью "ППТК" - не явился (извещено надлежаще);
2) открытого акционерного общества "ОГК-2" - не явился (извещено надлежаще);
3) общества с ограниченной ответственностью "ТЭП" - не явился (извещено надлежаще);
рассмотрев 24 марта 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТелеСвязь"
на постановление от 04 декабря 2015 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Бекетовой И.В., Каменецким Д.В., Якутовым Э.В.,
по делу в„– А40-72485/2015 Арбитражного суда города Москвы,
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТелеСвязь" (ОГРН 1027739255213)
к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663) и Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 1037706061150)
об оспаривании ненормативного правового акта,
третьи лица: 1) общество с ограниченной ответственностью "ППТК", 2) открытое акционерное общество "ОГК-2", 3) общество с ограниченной ответственностью "ТЭП"

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ТелеСвязь" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - управление) и Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными действий, выразившихся во включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, и п. п. 9, 10, 11 приказа ФАС России в„– 88/15 от 20.02.2015.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 августа 2015 года требования заявителя удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для включения сведений об обществе в реестр.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2016 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.
Отказывая в удовлетворении заявления общества, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности ненормативного акта антимонопольного органа и об отсутствии нарушений прав заявителя.
Не согласившись с постановлением апелляционного суда, заявитель обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт ввиду нарушения норм материального права и несоответствия выводов судов обстоятельствам дела.
В обоснование своей кассационной жалобы общество указывает, что заявитель имел намерение заключить договор, но на иных условиях, что антимонопольным органом не установлено наличие вины общества.
Лица, участвующие в деле, отзыв на кассационную жалобу, составленный в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представили. Отзыв, представленный третьим лицом, не принимается судом кассационной инстанции как поданный в нарушение требований АПК РФ, поскольку указанным лицом не соблюдены требования о заблаговременном направлении копии отзыва лицам, участвующим в деле.
Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 284 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства. В соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года в„– 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года в„– 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" информация о принятии кассационной жалобы к производству, а также сведения о дате и времени судебного заседания размещены на сайте - http://kad.arbitr.ru и отражены в графике судебных заседаний на официальном сайте суда http://fasmo.arbitr.ru.
В судебном заседании кассационной инстанции представитель заявителя доводы жалобы поддержал, просил постановление отменить как необоснованное и незаконное.
Представитель антимонопольного органа против удовлетворения кассационной жалобы возражал, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии постановления, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным им по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на кассационную жалобу, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.
Как следует из материалов дела и установлено судами, ООО "ППТК" на основании п. 1.2.18 Положения о закупке товаров, работ, услуг Публичного акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (далее - Положение), принятого в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 в„– 223-ФЗ (далее по тексту - ФЗ "О закупках"), и утвержденного решением совета директоров ПАО "ОГК-2" от 28.07.2013 в„– 77, является специализированной компанией в области организации закупочных процедур, осуществляющей организацию и проведение процедур конкурентных закупок для нужд ПАО "ОГК-2".
В соответствии с выданными ПАО "ОГК-2" заданиями на проведение конкурентных закупок в рамках агентского договора ООО "ППТК" (далее - Организатор) 05.11.2014 объявило о проведении открытого одноэтапного запроса предложений без проведения предварительного отбора в„– 2998 на определение лучших условий поставки материалов и комплектующих к оборудованию ИТ (компьютерная и оргтехника).
По результатам проведения ОЗП в„– 3279 и в„– 2998 комиссией по подведению итогов открытых запросов предложений было принято решение о признании лучшими заявок ООО "ТелеСвязь" по лотам 4, 5, 10.
Заказчик письмами от 05.12.2014 уведомил общество о признании его заявок на участие в закупках по лотам 4, 5, 10 лучшими.
10.12.2014 ООО "ТелеСвязь" направлялись в адрес организатора письма, в которых общество просило согласовать замену некоторого подлежащего поставке оборудования на аналогичное с характеристиками, являющимися не хуже характеристик оборудования, предусмотренного Техническим заданием, по причине прекращения производства данного вида товара и начала производства его альтернативы с улучшенными характеристиками.
11.12.2014 исх. 2014-1004 ООО "ТелеСвязь" обязуется поставить оборудование, вместе с тем, в связи с отсутствием его производства на территории Российской Федерации и необходимостью его импортирования, со значительным ростом валютного курса общество, обращаясь в ООО "ППТК, ОАО "ОГК-2", просит рассмотреть возможность увеличения договорной цены в рамках лимитов, указанных в Открытом одноэтапном запросе предложений в„– 2998 от 05.11.2014.
В соответствии с письмом от 14.12.2014 исх. в„– 2014-806 (заявка) участник извещает организатора об изучении закупочной Документации и принятии им установленных требований и условий запроса предложений, предлагает заключить Договор поставки Продукции на условиях и в соответствии с коммерческим предложением, являющимся неотъемлемым приложением к письму и составляющим вместе с ним заявку. Заявка имеет правовой статус оферты и действует до 19.02.2015.
ООО "ППТК" в адрес ООО "ТелеСвязь" сопроводительным письмом исх. в„– 24679/12-14 от 15.12.2014 посредством почтовой связи направлены подписанные оригиналы договора поставки по лоту в„– 4; сопроводительным письмом исх. в„– 24650/12-14 от 12.12.2014 посредством почтовой связи направлены подписанные со стороны организатора оригинальные экземпляры договора поставки по лоту в„– 5; сопроводительным письмом исх. в„– 24678/12-14 от 15.12.2014 посредством почтовой связи направлены подписанные со стороны организатора оригинальные экземпляры договора поставки по лоту в„– 10.
В ответ на указанные выше уведомления о признании заявки лучшей от ООО "Телесвязь" поступило письмо исх. в„– 2014-1019 от 16.12.2014, согласно которому ООО "Телесвязь" заявило об отказе от заключения договора поставки Продукции (по предмету Закупки) в связи со значительным ростом курсов иностранных валют.
12.01.2015 ООО "ППТК" обратилось в Московское УФАС с целью проведения проверки факта уклонения ООО "ТелеСвязь" от заключения вышеперечисленных договоров.
По результатам проверки 02.02.2015 комиссия Московского УФАС России вынесла заключение о подтверждении факта уклонения заявителем от заключения договоров и рекомендовала включить сведения о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.
Заключение было направлено в ФАС России, которой, в свою очередь, сведения об обществе были включены в реестр.
Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.
В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 в„– 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.
Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Судами первой и апелляционной инстанции, с учетом пунктов 1, 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 в„– 331, установлены полномочия антимонопольной службы по ведению реестров недобросовестных поставщиков, предусмотренных федеральными законами "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в пределах своей компетенции.
В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011 в„– 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.
В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.
Судами установлено, что заказчик направил в адрес ООО "ТелеСвязь" для подписания договоры поставки в„– 24679/12-14 от 15.12.2014, в„– 24650/12-14 от 12.12.2014 и в„– 24678/12-14 от 15.12.2014.
Общество отказалось от заключения указанных договоров в связи с существенным изменением курсов валют.
В соответствии с пунктом 2.17 закупочной документации участник может изменить, дополнить или отозвать свою заявку после ее подачи при условии, что Организатор получит письменное уведомление о замене, дополнении или отзыве заявки до истечения установленного в документации срока подачи заявок. Никакие изменения и дополнения к заявкам после окончания срока подачи заявок не принимаются.
Судами первой и апелляционной инстанции установлено, что изменение, дополнение или отзыв представленных коммерческих предложений от ООО "ТелеСвязь" до установленной даты не заявляло.
В соответствии с положениями статьи 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (статья 443 ГК РФ).
Согласно пункту 9.10.3 Положения о закупках в случае если участник, представивший заявку на участие в запросе предложений, признанную лучшей, не представил Заказчику в установленный срок подписанный со своей стороны проект договора, подготовленный в соответствии с пунктом 9.10.1 Положения о закупках, такой участник считается уклонившимся от заключения договора. Согласно пункту 2.26.3 документации о закупках проект договора, направленный ООО "ППТК" для подписания, является обязательным для участника, представившего заявку на участие в запросе предложений, признанную лучшей.
Уклонение от заключения договора является в соответствии со статьей 5 Закона в„– 223-ФЗ основанием для внесения сведений об участнике закупки в РНП. Законом в„– 223-ФЗ не раскрывается понятие уклонения от заключения договора (контракта), в связи с чем ФАС России и ее территориальные органы рассматривает каждую конкретную ситуацию касательно отдельной закупки, основываясь на изучении и анализе всех в совокупности фактов и обстоятельств.
Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 в„– 1062.
По смыслу названных Правил размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта или выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта.
Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.
Судом апелляционной инстанции на основании полного и всестороннего, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71, частью 2 статьи 271 АПК РФ установлено, что заявитель уклонился от заключения договоров по результатам проведения открытого одноэтапного запроса предложений без проведения предварительного отбора в„– 2998, в связи с чем выводы антимонопольного органа о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков являются правомерными.
При этом пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ). Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).
Таким образом, руководствуясь положениями Закона о закупках и Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 в„– 292 "Об утверждении Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков", антимонопольный орган обоснованно включил в реестр недобросовестных поставщиков сведения, представленные в отношении общества заказчиком в лице уполномоченного им организатора закупки.
Выводы апелляционного суда о применении норм права соответствуют установленным им обстоятельствам и имеющимся доказательствам.
Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационной жалобы ошибочны и основаны на неправильном толковании норм законодательства, поэтому отклонены.
Суд кассационной инстанции не находит и безусловных оснований для отмены обжалуемого постановления, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названного судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь ст. ст. 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 декабря 2015 года по делу в„– А40-72485/2015 Арбитражного суда города Москвы оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья
В.А.ДОЛГАШЕВА

Судья
М.Р.АГАПОВ

Судья
С.В.КРАСНОВА


------------------------------------------------------------------