АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 5 декабря 2016 г. по делу в„– А40-65396/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24.11.2016 года
Полный текст постановления изготовлен 05.12.2016 года
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,
судей Л.В. Завирюха, Е.Ю. Филиной,
при участии в заседании:
от истца: Рябинина Т.Е., дов. от 01.02.2015, Саитов Д.В., дов. от 10.09.2015, Вороная Т.Г., дов. от 31.01.2014, Тищенко Т.А., дов. от 13.05.2016, Кизеева М.С., дов. от 16.02.2015,
от ответчиков:
от Приморского края в лице Департамента по тарифам - Колосова Н.И., дов. от 16.03.2016,
от Российской Федерации в лице Минфина - Лобова Е.Н., дов. от 25.07.2016,
рассмотрев 24 ноября 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу
АО "ДГК"
на решение от 11 января 2016 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Семушкиной Н.В.,
на постановление от 06 июля 2016 года,
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Елоевым А.МИ., Баниным И.Н., Юрковой Н.В.,
по иску Акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания"
к Приморскому краю в лице Департамента по тарифам Приморского края, Департамента финансов Приморского края, Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы, Министерства финансов Российской Федерации
о взыскании 2 356 749 017,39 руб.,

установил:

Открытое акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" (в связи с изменением статуса в настоящее время акционерное общество, АО "ДГК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Приморскому краю в лице Департамента по тарифам Приморского края и Департамента финансов Приморского края и к Российской Федерации в лице Федеральной службы по тарифам (ФСТ России) о взыскании за счет казны Приморского края и за счет казны Российской Федерации убытков в размере 2 356 749 017,39 руб.
Исковые требования заявлены на основании статей 15, 16, 125, 1064, 1069, 1071 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 6, 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации, со ссылкой на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в„– 87 от 06.12.2013 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных со взысканием потерь ресурсоснабжающих организаций, вызванных межтарифной разницей" и мотивированы тем, что в результате незаконных действий Департамента по тарифам Приморского края (далее - Департамент), выразившихся в принятии постановления от 25.12.2012 в„– 87/2, несоблюдении Департаментом предложенного ФСТ России в приказе в„– 81-д от 28.01.2014 порядка учета экономически обоснованных расходов истца, при установлении тарифов не были учтены экономически обоснованные расходы истца, в результате чего была занижена необходимая валовая выручка - экономически обоснованный объем финансовых средств, необходимых для осуществления регулируемой деятельности в течение расчетного периода регулирования и были установлены экономически необоснованные тарифы, не покрывающие затраты (расходы) общества и не обеспечивающие компенсацию ранее уже признанных Департаментом экономически обоснованных расходов общества (компенсации недополученного по независящим причинам дохода). Основанием для утверждения Департаментом тарифов послужило экспертное заключение от 14.12.2012 экономической обоснованности стоимости поставки тепловой энергии на розничный рынок Приморского края для филиалов ОАО "ДГК" "Приморская генерация" и "Приморские тепловые сети" в 2013 году, подготовленное экспертной группой Департамента.
По мнению истца, в результате досудебного рассмотрения спора Федеральная служба по тарифам приказом в„– 81-д от 28.01.2014 признала, что Департаментом при установлении для общества цен (тарифов) в сфере теплоснабжения на 2013 год были допущены нарушения законодательства о государственном регулировании цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, следствием которых явилось то, что в установленных указанным постановлением Департамента тарифах не были учтены экономически обоснованные расходы общества в общей сумме 2 729 668 040 руб., в связи с чем фактические убытки общества составили 2 356 749 017,39 руб.
Размер убытков истцом посчитан путем расчета необходимой валовой выручки (НВВ) с включением в нее признанных ФСТ России обоснованными расходов в указанной сумме, расчета тарифа исходя из НВВ, величины выручки, которую мог получить истец при обоснованном тарифе и определением разницы между подсчитанной величиной выручки и величиной выручки, фактически полученной обществом в 2013 году, за вычетом полученной и ожидаемой частичной компенсации убытка. Истец указывает, что расчет соответствует правилам, изложенным в пункте 2 указанного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в„– 87.
Истец считает, что Департаментом предложенный ФСТ России порядок не соблюден, в результате принятых мер компенсированы в 2014 году и будут компенсированы в 2015 году убытки только в сумме 125 056 574,82 руб.
Мотивируя требование к Российской Федерации, истец в иске указал, что в ходе процедуры установления тарифа на 2013 год имел место случай, предусмотренный пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.12.2013 в„– 87, так как акт об установлении тарифа принят Департаментом исходя из предельных максимальных уровней тарифов либо иных ограничивающих обязательных показателей, которые были установлены ФСТ России, в связи с чем Российская Федерация должна являться соответчиком (лист 16 искового заявления).
Истец считает, что предложенный ФСТ России порядок возмещения убытков путем учета неучтенных расходов при установлении тарифов на 2014 и 2015 годы не является обязательным, в связи с чем просит взыскать убытки с ответчиков.
Определением от 06.08.2015 суд первой инстанции в связи с упразднением ФСТ России на основании Указа Президента Российской Федерации от 21.07.2015 в„– 373 "О некоторых вопросах государственного управления и контроля в сфере антимонопольного и тарифного регулирования" и передачей ее функций Федеральной антимонопольной службе в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произвел замену ФСТ России на правопреемника ФАС России.
Определением суда первой инстанции от 18.09.2015 к участию в деле в качестве соответчика привлечено Министерство финансов Российской Федерации, как главный распорядитель средств федерального бюджета.
АО "ДГК" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило исковые требования и просило взыскать с Приморского края в лице Департамента по тарифам Приморского края и Департамента финансов Приморского края за счет казны Приморского края и с Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы и Министерства финансов Российской Федерации за счет казны Российской Федерации убытки в размере 2 356 749 017,39 руб.
При этом истец не разделяет требование к каждому из ответчиков, заявляя общее требование к обоим ответчикам. В заявлении от 28.08.2015 истец ссылается на солидарную ответственность обоих ответчиков (том 174 л.д. 14).
Решением суда от 11.01.2016 оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2016, в удовлетворении исковых требований отказано.
Не согласившись с принятыми решением и постановлением, истец подал кассационную жалобу, просит их отменить в связи с нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в них выводов обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об удовлетворении иска.
В кассационной жалобе истец ссылается на неприменение судами статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации при оценке факта невыполнения Департаментом по тарифам Приморского края приказа ФСТ России в„– 81-д от 28.01.2014 о компенсации обществу в порядке, установленном приказом, убытков.
Также истец оспаривает выводы судов о необходимости оспаривания нормативного акта Департамента по тарифам Приморского края, которым установлен необоснованный тариф, постановление от 25.12.2012 в„– 87/2, и об отсутствии правовых оснований для возложения на государственный орган обязанности по возмещению убытков именно ввиду того, что такой нормативный акт не отменен. При этом истец указывает на то, что исковые требования основаны на незаконных действиях ответчиков, повлекших возникновение убытков, а требование об оспаривании нормативного акта и, как следствие, подтверждение его незаконности установлено статьей 16 Гражданского кодекса Российской Федерации только для случаев, когда основанием для возникновения вреда (убытков) послужило издание не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа.
Истец считает, что судами неправильно применена статья 16 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Истец указывает на неверный выбор судами нижестоящих инстанций применимого для разрешения настоящего спора законодательства, что повлекло принятие незаконных судебных актов. В жалобе истец приводит правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Конституционного Суда Российской Федерации, которые, по его мнению, подтверждают легитимность избранного им способа защиты права.
По мнению заявителя жалобы, суды неправомерно отказали в назначении экспертизы, поскольку ее целью было получении необходимых доказательств для установления обоснованного размера убытков.
Истец ссылается на необоснованность выводов судов, основанных на Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации в„– 87, поскольку он ссылался на постановление по причине схожести его позиции по иску о взыскании убытков в порядке статей 15 и 16 Гражданского кодекса Российской Федерации с положениями Пленума, им положения постановления Пленума использовались только для исполнения процессуальных требований о предоставлении расчета убытков, а для такого расчета использован алгоритм расчета размера упущенной выгоды с использованием положений законодательства о возмещении межтарифной разницы.
По мнению истца, суды нижестоящих инстанций неверно определили круг доказывания, не оценили доводы сторон, содержательная часть постановления суда апелляционной инстанции по существу спора на сумму более 2,5 млрд. рублей равна двум абзацам, что, по мнению истца, свидетельствует об отсутствии оценки доводов сторон, суды не дали оценку тому обстоятельству, что ответчиками не доказано в надлежащем виде отсутствие причинной связи, что, как считает истец, привело к принятию неверных судебных актов и необходимости установления дополнительных обстоятельств по настоящему делу.
В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам.
Представитель ответчика Приморский край в лице Департамента по тарифам Приморского края возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов по доводам отзыва.
Представитель ответчика Российская Федерация в лице Министерства финансов Российской Федерации против удовлетворения кассационной жалобы возражал по доводам отзыва.
Второй представитель ответчика Приморский край - Департамент финансов Приморского края, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание представителя не направил, представил отзыв, в котором указывает на несогласие с доводами истца.
Второй представитель ответчика Российская Федерация - Федеральная антимонопольная служба, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание представителя не направил, отзыв не представил.
В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассмотрена в отсутствие указанных представителей ответчиков.
Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления в связи со следующим.
Фактически Министерство финансов Российской Федерации и Федеральная антимонопольная служба являются не ответчиками, а представителями ответчика Российская Федерация, равно как и Департамент финансов Приморского края и Департамент по тарифам Приморского края являются представителями ответчика Приморский край.
Указание судами данных лиц в качестве ответчиков некорректно, иск заявлен к субъекту Российской Федерации и к Российской Федерации, однако, данные процессуальные неточности не влекут отмену обжалуемых судебных актов.
Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, постановлением Департамента по тарифам Приморского края от 28.12.2011 в„– 81/14 были установлены тарифы на 2012 год для обособленных подразделений истца: филиала "Приморские тепловые сети" и филиала "Приморская генерация".
На основании Федерального закона от 27.07.2010 в„– 190-ФЗ "О теплоснабжении", постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 в„– 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" (действовавшего в спорный период) истец обратился в Департамент по тарифам Приморского края с заявлением от 27.04.2012 в„– 28.1/4161 об установлении тарифов на тепловую энергию с приложением документов, необходимых для подтверждения и экономического обоснования затрат (расходов), включаемых в расчет тарифа.
Департаментом по тарифам Приморского края на основании экспертного заключения от 14.12.2012 "О проведенной экспертизе экономической обоснованности стоимости поставки тепловой энергии на розничный рынок Приморского края для филиалов ОАО "ДГК" "Приморская генерация" и Приморские тепловые сети" в 2013 году", подготовленного экспертной группой Департамента по тарифам Приморского края, утвержденной распоряжением Департамента от 09.11.2012 в„– 360, принято постановление от 25.12.20012 в„– 87/2, которым для филиалов истца установлены тарифы на 2013 год.
Не согласившись с обоснованностью установленных постановлением Департамента по тарифам Приморского края от 25.12.20012 в„– 87/2 тарифов на 2013 год, истец обратился в Федеральную службу по тарифам с заявлением в„– ФСТ-4484-27 от 26.02.2013 о досудебном рассмотрении спора, связанного с установлением и применением цен (тарифов) в сфере теплоснабжения.
Суд первой инстанции установил, что итогом рассмотрения в досудебном порядке спора между истцом и Департаментом по тарифам Приморского края явилось издание ФСТ России приказа в„– 81-д от 28.01.2014, которым частично удовлетворены требования ОАО "ДГК".
ФСТ России признала, что Департаментом по тарифам Приморского края при установлении для ОАО "ДГК" цен (тарифов) в сфере теплоснабжения на 2013 год были допущены нарушения законодательства о государственном регулировании цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, следствием которых явилось то, что в установленных постановлением Департамента по тарифам Приморского края от 25.12.2012 в„– 87/2 тарифах не были в полном объеме учтены экономически обоснованные расходы ОАО "ДГК" и экономически обоснованный недополученный по независящим причинам доход.
В соответствии со статьей 16 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.
Сам по себе вывод судов о том, что требование о возмещении вреда, причиненного в результате издания нормативного правового акта государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующего закону или иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, может быть удовлетворено в случае, если такой нормативный правовой акт признан недействующим по решению суда, является правильным и основан на требованиях закона.
Одновременно с рассмотрением требования о возмещении вреда может быть проверена только законность ненормативного акта.
Вместе с тем, учитывая, что нормативный акт был оспорен истцом в досудебном порядке, и истец, обосновывая несогласие с выводами судов, подчеркивает, что ему убытки причинены не только изданием нормативного акта Департамента по тарифам Приморского края - постановления от 25.12.2012 в„– 87/2, а совокупностью действий (установление необоснованных тарифов) и бездействия Департамента (неисполнение приказа ФСТ России в„– 81-д от 28.01.2014 о компенсации обществу в порядке, установленном приказом, убытков, судебная коллегия суда кассационной инстанции проверяет законность и обоснованность судебных актов именно в отношении всесторонности и полноты исследования судами бездействия Департамента и законности и правильности применения норм материального права, обоснованности выводов судов в указанной части.
Судебная коллегия суда кассационной инстанции отмечает, что отказ в удовлетворении иска по мотиву отсутствия доказательств оспаривания нормативного акта Департамента по тарифам Приморского края, которым установлен необоснованный тариф, а именно: постановления от 25.12.2012 в„– 87/2, является не единственным основанием отказа в иске.
Суд первой инстанции не установил фактов бездействия Департамента и неисполнения им приказа ФСТ России.
Суд первой инстанции установил, что приказом ФСТ России в„– 81-д от 28.01.2014 предписано неправомерно неучтенные при установлении для ОАО "ДГК" расходы и недополученный доход учесть при установлении для ОАО "ДГК" тарифов в сфере теплоснабжения на 2014 и 2015 годы.
Органу исполнительной власти Приморского края в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения данным приказом предписано:
- в срок до 01.05.2014 принять решение об установлении (пересмотре) для ОАО "ДГК" цен (тарифов) в сфере теплоснабжения на 2014 год, при этом учесть неправомерно неучтенные в тарифах 2013 года расходы с учетом положений абзаца 3 настоящего пункта, в том числе с учетом результатов документально подтвержденного размера фактических расходов ОАО "ДГК" за 2013 год, обеспечив непревышение уровня тарифов на тепловую энергию для потребителей 1-го полугодия 2014 года над уровнем тарифов, действовавших по состоянию на 31.12.2013;
- разницу между учтенными при установлении (пересмотре) тарифов 2014 года в соответствии с положениями абзаца 2 настоящего пункта учесть при установлении для ОАО "ДГК" цен (тарифов) в сфере теплоснабжения на 2015 год; - проинформировать федеральный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов об исполнении настоящего приказа, представив не позднее 10 рабочих дней с даты установления для ОАО "ДГК" цен (тарифов) в сфере теплоснабжения на 2014 год (принимаемого в соответствии с положениями абзаца 2 настоящего пункта) и 2015 год (принимаемого в соответствии с положениями абзаца 3 настоящего пункта) надлежащим образом заверенные копии решений органа исполнительной власти Приморского края в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, протоколов заседаний правления органа исполнительной власти Приморского края в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, экспертных заключений указанного органа исполнительной власти по вопросу расчета НВВ ОАО "ДГК".
Проверяя обоснованность доводов истца о неисполнении Департаментом указанного приказа ФСТ России и его бездействии, суд первой инстанции установил, что Департаментом по тарифам Приморского края во исполнение приказа ФСТ России в„– 81-д издано постановление от 11.06.2014 в„– 22/1 "О внесении изменений в постановление от 18.12.2013 в„– 79/12 "Об установлении тарифов на тепловую энергию для потребителей ОАО "ДГК" (филиалы "Приморские тепловые сети" и "Приморская генерация").
Постановление издано с соблюдением процедуры получения экспертного заключения обоснованности заявленных истцом расходов, подлежащих учету при утверждении тарифов.
Судом первой инстанции также установлено, что по результатам финансово-хозяйственной деятельности истца Департаментом был сделан анализ за 2013 год, по результатам которого убытков выявлено не было.
Проанализировав приказ ФСТ России в„– 81-д, суды обеих инстанции правильно пришли к выводу, что этим приказом экономически обоснованный тариф для истца не устанавливался, размеры расходов, которые ФСТ России посчитала экономически необоснованными, в постановляющей части приказа не определены, при определении таких расходов указано на необходимость получения экспертного заключения.
Судом апелляционной инстанции также принята во внимание позиция по спору правопреемника ФСТ России - Федеральной антимонопольной службы.
Судебная коллегия суда кассационной инстанции отклоняет довод кассационной жалобы о том, что компенсация проведена Департаментом частично. В указанном приказе ФСТ России в резолютивной части не приведен размер неучтенных расходов истца, подлежащих учету при определении необходимой валовой выручки и установлении тарифов. Приказ предусматривает конкретный способ устранения нарушений - неучтенные расходы и недополученный доход подлежат учету при установлении для ОАО "ДГК" тарифов в сфере теплоснабжения на 2014 и 2015 годы. Избранный ФСТ России способ соответствует характеру нарушения и ведет к его устранению. Для определения размера таких неучтенных расходов Департаменту в приказе предписано провести экспертизу представленных в обоснование расходов документов и экспертное заключение вместе с решением об изменении тарифов представить в ФСТ России в качестве отчетности об исполнении приказа.
Отклоняется судебной коллегией суда кассационной инстанции ссылка на письмо ФСТ России от 17.06.2014 в обоснование довода о неисполнении Департаментом приказа в„– 81-д, поскольку в данном письме неисполнение связывается с направлением не постановлений Департамента, а проектов таких постановлений, которые не являются решениями об установлении тарифов. Между тем, судом первой инстанции установлено, что постановление о внесении изменений в постановление от 18.12.2013 в„– 79/12 "Об установлении тарифов на тепловую энергию для потребителей ОАО "ДГК" (филиалы "Приморские тепловые сети" и "Приморская генерация" в виде нормативного правового акта принято 11.06.2014 за номером в„– 22/1. Данное постановление принято с учетом спорных расходов истца по филиалам.
Доводы кассационной жалобы о неверном определении круга доказывания, неисследованности судами всех составляющих убытков отклоняются, как необоснованные.
Судебная коллегия суда кассационной инстанции, принимая во внимание правильность выводов судов об отсутствии бездействия Департамента по исполнению приказа ФСТ России, об отсутствии в этом приказе размера подлежащих учету расходов истца при установлении тарифов Департаментом, признает обоснованным отказ в назначении по делу экспертизы для определения размера убытков, поскольку вывод судов о недоказанности истцом иных составляющих убытков правомерен. В связи с чем, нет необходимости в проведении экспертизы.
Довод кассационной жалобы о неправомерности отказа в иске со ссылкой на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в„– 87 правового значения для отмены обжалуемых судебных актов не имеет.
Суды, обосновывая невозможность использования разъяснений Постановления указанного Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исходили из того, что в иске и в иных пояснениях правовой позиции истец ссылался на данное Постановление, мотивируя обоснованность требования о взыскании убытков.
Судебная коллегия суда кассационной инстанции, учитывая мотивы истца по совместному требованию к обоим ответчикам, изложенные им как в иске, так и в последующих пояснениях, отсутствие мотивированных истцом фактических оснований требования к Российской Федерации, отсутствие указаний на какие-либо нарушения, допущенные федеральным органом (ФСТ России, ФАС России), повлекшие заявленные убытки, считает возможным поддержать позицию суда первой инстанции о том, что заявление требования к Российской Федерации использовано истцом только для цели искусственно создать подсудность для рассмотрения дела в Арбитражном суде города Москвы, что является злоупотреблением процессуальными правами.
Иные доводы кассационной жалобы сомнений в правильности судебных актов судов не вызывают и их отмену не влекут.
Нарушений норм материального права, которые бы привели или могли привести к неправильному рассмотрению дела, в том числе и тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, судом не допущено.
Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены решения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой и апелляционной инстанций не нарушены.
Таким образом, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены решения и постановления в кассационном порядке не имеется.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе относятся на заявителя.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

постановил:

Решение от 11 января 2016 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 06 июля 2016 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу в„– А40-65396/15 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья
Л.А.ТУТУБАЛИНА

Судьи
Л.В.ЗАВИРЮХА
Е.Ю.ФИЛИНА


------------------------------------------------------------------