АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 8 июня 2016 г. по делу в„– А40-140163/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Комаровой О.И.,
судей Денисовой Н.Д., Петровой Е.А.,
при участии в заседании:
от истца - Трофимова В.В. по доверенности от 01.06.2016, Баркова В.Д. по доверенности от 01.06.2016, Глазкова И.А. по доверенности от 04.08.2014 в„– 3, Войтовича Е.Н. по доверенности от 04.08.2014 в„– 1,
от ответчика - Голенкова Р.В. по доверенности от 30.09.2015 в„– 273/8, Чимрова С.Н. по доверенности от 15.12.2015 в„– 349/3, Лямичева И.В. по доверенности от 15.12.2015 в„– 341/1,
от третьих лиц
ЗАО "ТУКС в„– 7ЮВ" - Зуевой Е.В. по доверенности от 11.01.2016,
рассмотрев 01 июня 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу
ООО "Гамма-Девелопмент"
на постановление от 29 февраля 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Чепик О.Б., Гармаевым Б.П., Гончаровым В.Я.,
по иску ООО "Гамма-Девелопмент" (ОГРН 1057746738202)
к ЗАО "Мосстроймеханизация-5" (ОГРН 1027700092090)
третьи лица ОАО "Москапстрой", ЗАО "ТУКС в„– 7ЮВ"
о признании затрат инвестора затратами на инвестирование
по встречному иску о признании расторгнутым с 17.03.2015 договора инвестирования от 09.07.2010 в„– 213 "И"

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Гамма-Девелопмент" (далее ООО "Гамма-Девелопмент", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к закрытому акционерному обществу "Мосстроймеханизация-5" (далее ЗАО "Мосстроймеханизация-5", ответчик) о признании обязательства ООО "Гамма-Девелопмент" по внесению инвестиционных средств в размере 78 000 000 руб., предусмотренных пунктом 6.3 договора (в редакции дополнительного соглашения в„– 1) инвестирования в„– 213 "И", заключенного между ООО "Гамма-Девелопмент" и ЗАО "Мосстроймеханизация-5", исполненным в полном объеме (с учетом принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений исковых требований).
ЗАО "Мосстроймеханизация-5" предъявлен встречный иск, принятый судом к рассмотрению совместно с первоначальным, о признании договора в„– 213 "И" от 09.07.2010 расторгнутым.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Москапстрой" (далее ОАО "Москапстрой"), закрытое акционерное общество "ТУКС в„– 7ЮВ" (далее ЗАО "ТУКС в„– 7ЮВ").
Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 октября 2015 года первоначальный иск удовлетворен, во встречном иске отказано.
Суд установил, что ответчик получил право единоличного инвестирования в спорный объект с оформлением в свою собственность результата реализации проекта по его строительству.
Согласно пункту 6.2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения в„– 1 от 31.10.2013 к договору инвестирования в„– 211 "И" от 06.07.2010) объем средств, подлежащих внесению ответчиком, составляет 78 044 745 руб. 34 коп., является окончательным и изменению не подлежит.
Возникновение прав инвестора (истца) на результат инвестиционной деятельности в виде имущественных прав на 100% общей площади в завершенной части объекта обусловлено внесением инвестором средств в размере, определенном настоящим договором, после их освоения и ввода объекта в эксплуатацию (пункт 7.1 договора).
Инвестор обязан внести инвестиционные средства в следующем порядке: 20 000 000 руб. - в течение 10 дней с даты заключения настоящего соглашения; 58 000 000 руб. - до ввода объекта в эксплуатацию.
При этом стороны исключили в дополнительном соглашении порядок внесения инвестиций в размере 58 млн руб. на основании писем ответчика, не определив никакой иной конкретной процедуры.
Вместе с тем внесение средств может быть осуществлено путем перечисления денежных средств, зачета стоимости выполненных работ и иными способами по соглашению сторон и разрешенными действующим законодательством (пункт 6.4 договора).
Суд первой инстанции пришел к выводу, что по содержанию взаимных прав и обязанностей сторон, цели заключения договора, существенным условиям договора, правовому режиму создаваемого имущества данный договор является смешанным, содержащим в себе элементы как договора купли-продажи, так и договора оказания услуг. Возникшие между сторонами отношения суд оценил как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи и комплексу оказания услуг.
Истец исполнил принятые на себя обязательства, перечислив ответчику в качестве инвестиционных взносов (прямое финансирование) следующие суммы: до 20.10.2010 - 20 000 000 руб., сумма оплат непосредственно на счет ответчика составила 43 500 000 руб., 650 650 руб. по агентскому договору в„– 25АГ от 19.11.2013, 104 443 руб. 73 коп. - по письму 719 от 01.08.2014.
Суд указал, что согласно условиям договора истец принял на себя обязанность осуществить финансирование строительства объекта в порядке, предусмотренном, в том числе, пунктом 6.4 договора. При этом, учитывая бездействие ответчика в вопросах организации надлежащего финансирования объекта, затягивание сроков сдачи объекта в эксплуатацию, истец при отсутствии возражений со стороны ответчика и Технического заказчика, с целью минимизации убытков, самостоятельно профинансировал работы по объекту, выполненные третьими лицами, после чего обратился к ответчику зачесть стоимость выполненных этими лицами работ и иных затрат в счет инвестиций, как предусмотрено пунктом 6.4 договора. Предметом спора является несогласие ответчика принять альтернативное исполнение в качестве инвестиционного взноса.
Суд отклонил ссылку ответчика на то, что отсутствовало изменение условий договора, совершенное исключительно путем заключения соответствующего дополнительного соглашения к договору инвестирования в„– 213 "И", поскольку возможность оплаты инвестиционных средств "иным способом" прямо предусмотрена пунктом 6.4 договора, а наличие фактического согласия ответчика на такую форму оплаты подтверждается материалами дела.
Суд указал, что сторонами не оспаривается, а материалами дела подтверждается, что объект строительством в настоящее время завершен и готов к вводу в эксплуатацию.
Доказательства, подтверждающие, что ОАО "Москапстрой" или ответчик когда-либо возражали против производства работ на объекте силами привлеченных истцом организаций или фактически не принимали выполненные работы, или производили работы по устранению дефектов, допущенных привлеченными истцом организациями, не представлены.
Отказывая в удовлетворении встречного иска о расторжении договора в связи с существенным нарушением истцом условий договора по оплате в виде перечисления денежных средств в оставшейся сумме, суд исходил из того, что остаток инвестиций с учетом дополнительного соглашения, эквивалентный денежной сумме 58 000 000 руб., может быть внесен в любой момент до сдачи объекта в эксплуатацию и подписания соответствующего акта, доказательств того, что объект сдан в эксплуатацию и подписан акт, в материалы дела не представлено; инвестором на объекте выполнены работы стоимостью 56 427 139 руб., также выполнены работы, которые носят дополнительный характер - 3 786 391 руб.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2016 года решение Арбитражного суда города Москвы от 20 октября 2015 года изменено.
Апелляционный суд признал обязательства ООО "Гамма-Девелопмент" по внесению инвестиционных средств по договору инвестирования от 09.07.2010 в„– 213 "И" в редакции дополнительного соглашения в„– 1 исполненными в части на сумму 43 604 443 руб. 73 коп.; в удовлетворении остальной части первоначальных требований отказано.
Встречные исковые требования ЗАО "Мосстроймеханизация-5" удовлетворены. Суд признал договор инвестирования от 09.07.2010 в„– 213 "И" расторгнутым.
Апелляционный суд пришел к выводу, что из пункта 6.4 договора следует, что внесение средств может быть осуществлено путем перечисления денежных средств, зачета стоимости выполненных работ и иными способами по соглашению сторон; сторонами не предусмотрено альтернативного обязательства, инвестиции должны вкладываться либо путем перечисления денежных средств, либо зачетом, либо иным способом по соглашению сторон.
Со стороны истца не представлены доказательства осуществления зачета, поскольку дополнительное соглашение в„– 2 от 17.05.2014 сторонами не подписано, одностороннее заявление о зачете в материалах дела отсутствует.
Поскольку зачет стоимости выполненных работ не произведен, дополнительное соглашение сторонами не подписано, то обязательства по вложению инвестиций со стороны истца в полном объеме выполнены не были.
Истец перечислил ответчику инвестиционных взносов (прямое финансирование) 43 604 443 руб. 73 коп. платежными поручениями, получение которых ответчиком не оспаривается; первоначальный иск удовлетворен в указанной сумме; в остальной части иск удовлетворению не подлежит, так как противоречит законодательству и условиям договора.
Апелляционный суд счел, что поскольку сторонами договора в„– 213 "И" от 09.07.2010 с учетом дополнительного соглашения в„– 1, срок исполнения обязательства по внесению инвестиционных средств в размере 58 000 000 руб. не определен, то данное обязательство в силу пункта 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации должно было быть исполнено Инвестором в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении.
В полном объеме указанная сумма денег инвестором в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении уплачена не была, ответчик правомерно расторг договор в„– 213 "И" от 09.07.2010.
Истцом подана кассационная жалоба на вышеназванное постановление суда апелляционной инстанции, согласно которой заявитель просит данный судебный акт отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.
Указывает, что право истца на осуществление инвестиций в спорный объект производно от права, реально существовавшего у ответчика на основании инвестиционно-строительного контракта от 11.11.2004 и договора в„– 211 "И" от 06.07.2010 и переданного истцу на основании договора в„– 213 "И" от 09.07.2010.
Истец добросовестно исполнял принятые на себя обязательства, перечислив ответчику непосредственно, как установлено судами двух инстанций, 43 604 443 руб. 73 коп., спор между сторонами в этом отношении отсутствует.
При подготовке объекта к вводу в эксплуатацию и проведения обмеров ОТИ установлено несоответствие построенного объекта проектной документации, а именно: вместо чердака здания возведен третий этаж, в связи с чем увеличена общая площадь объекта, изменены технико-экономические показатели объекта, что подтверждается письмом от 19.04.2011 третьего лица - Заказчика АО "Москапстрой" в адрес ответчика. Поскольку ответчик являлся Генеральным подрядчиком на объекте в силу договора в„– 402, то именно на нем лежит ответственность за эти действия. Выйдя за утвержденные ранее технико-экономические показатели объекта, он существенно нарушил свои обязательства по договору в„– 213 "И" от 09.07.2010.
Из-за изменений технико-экономических параметров объекта без утверждения фактически нового архитектурного проекта завершение строительства и сдача объекта в эксплуатацию стала невозможной. Возникла реальная угроза остановки строительства и причинения убытков истцу, в том числе неполучения истцом результата своих инвестиций.
Истец был вынужден принять разумные меры по уменьшению убытков при бездеятельности ответчика и при его прямом одобрении и согласии с действиями истца, организовавшего прямое финансирование выполнения работ на объекте третьими лицами - подрядными строительными организациями.
При этом на основании архитектурного проекта 2014 года, учитывающего новые параметры объекта (3 этажа, общая площадь 1685 м), в октябре 2014 года техническим заказчиком ОАО "Москапстрой" получено Разрешение на строительство RU77139000-010098 спорного объекта в заявленных этажности и площадях.
Согласно Заключению строительной экспертизы по настоящему делу стоимость фактически выполненных работ за счет истца по строительству отдельно стоящего объекта нежилого назначения - "Кафе", расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово, мкрн. 2-3, корп. 27, предусмотренных проектной документацией, составляет 56 427 139 руб. 95 коп. (с учетом НДС 18%), без выполнения этих работ сдать в эксплуатацию спорный объект согласно требованиям проектной документации невозможно.
Ни ответчик, являвшийся Генеральным подрядчиком на объекте, ни технический заказчик и уполномоченное им лицо (третьи лица по настоящему делу) за время осуществления истцом данного финансирования никаких возражений относительно порядка инвестирования и выполнения работ на объекте не заявляли, против принятия работ третьих лиц на объекте не возражали.
Указывает, что с учетом того, что в деле имеется Разрешение на строительство RU77139000-010098 от 20.10.2014, выданное третьему лицу по настоящему делу - техническому заказчику ОАО "Москапстрой" на основе проекта 2014 года (3 этажа, общая площадь 1685м), указанный проект в силу императивного указания нормы ч. 7 ст. 3 ФЗ "Об архитектурной деятельности" является обязательным для всех участников его реализации, в том числе истца и ответчика; вывод суда апелляционной инстанции о его несогласованности сторонами не может иметь какого-либо юридического значения.
Полагает, что апелляционным судом необоснованно не применен пункт 2 статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации; не учтены имеющиеся в деле доказательства заявления истца о зачете в одностороннем порядке; суд необоснованно не применил к спорным правоотношениям нормы, регулирующие куплю-продажу будущей недвижимости, что привело к незаконному удовлетворению судом встречного иска.
Исходя из императивности положений статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в совокупности с положениями главы 30 данного Кодекса продавец по договору купли-продажи с условием о предварительной оплаты товара может предъявить требование о применении к покупателю ответственности за неисполнение обязательства по предварительной оплате лишь в случае, если сам продавец исполнит свое обязательство по передаче товара покупателю либо заявит отказ от договора. При этом нормы Кодекса не предусматривают права поставщика требовать сумму предварительной оплаты от покупателя, если товар не поставлен.
В силу императивных положений статьи 328 Кодекса в совокупности с положениями главы 30 Кодекса право требовать от истца внесения 58 000 0000 руб. возникает у ответчика лишь с даты ввода объекта в эксплуатацию, так как нормы договора не могут противоречить императивным нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующих правоотношения по купле-продаже будущей вещи.
Считает, что поскольку в материалах дела отсутствует разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, требования ответчика от 10.11.2014 о внесении истцом оставшейся части инвестиций в размере 34 395 556 руб. 27 коп. без передачи объекта истцу по первоначальному иску нельзя признать правомерными.
Также указывает, что суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требование о погашении задолженности направлено ответчиком истцу 10.11.2014, однако в деле имеется ответ подразделения ФГУП "Почта России", ответ межрайонного почтамта в„– 3 за в„– Д12499, из которых следует, что отправка данного требования в адрес истца не производилась, оттиск календарного почтового штемпеля не соответствует штемпелю КПШ ОПС 101000.
Ответчиком никогда не оспаривалось и судами установлено, что истец внес денежные средства в качестве инвестиций по договору в размере 43 604 443 руб. 73 коп.
Согласно абз. 2 пункта 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации у ответчика отсутствовало право расторгать договор в одностороннем порядке, он был вправе только приостановить исполнение обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.
Представители истца в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержали доводы кассационной жалобы.
Представители ответчика, ЗАО "ТУКС в„– 7ЮВ" возражали против удовлетворения жалобы, считая обжалуемое постановление законным и обоснованным.
Ответчиком, ЗАО "ТУКС в„– 7 ЮВ" представлены письменные отзывы на жалобу.
Дополнительные документы, представленные АО "Мосстроймеханизация-5", а именно: копия разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в„– 77-139000-007240-2016 от 22.04.2016 подлежит возвращению АО "Мосстроймеханизация-5", поскольку статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлены пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, которыми не предусмотрена возможность собирания и исследования дополнительных доказательств.
Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене по следующим основаниям.
Судами установлено, что между ЗАО "Мостроймеханизация-5" и ООО "Гамма-Девелопмент" (инвестор) заключен договор инвестирования в„– 213 "И" от 09.07.2010, согласно которому первое предоставляет второму правомочия по участию в реализации инвестиционного проекта, а инвестор вступает в эти правомочия. Правомочия инвестора по настоящему договору состоят в: праве вложения в инвестиционный проект в качестве инвестиций собственных или привлеченных денежных средств в объеме, определенном настоящим договором; праве получения (после вложения инвестиций) на указанных в настоящем договоре условиях результата инвестиционной деятельности (пункт 3.1).
Инвестор поручает, а ЗАО "Мостроймеханизация-5" оказывает комплекс услуг по управлению полученными от инвестора инвестициями с целью надлежащего освоения денежных средств и обеспечения возникновения у инвестора результата инвестиционной деятельности. Под освоением средств подразумевается комплекс мероприятий, связанных с реализацией инвестиционного проекта, в который инвестор вкладывает собственные средства (пункт 3.2 договора).
Пунктом 6.2 договора предусмотрен объем средств, подлежащих внесению инвестором в рамках договора, в сумме 88 000 000 руб. Объем инвестиций является ориентировочным и подлежит уточнению после получения данных ОТИ.
Инвестор обязан внести инвестиционные средства в следующем порядке: 30 000 000 руб. - в течение 10 дней с даты заключения договора; 58 000 000 руб. - на основании писем ЗАО "Мостроймеханизация-5". Внесение средств может быть осуществлено путем перечисления денежных средств, зачета стоимости выполненных работ и иными способами по соглашению сторон и разрешенным действующим законодательством (пункты 6.3, 6.4 договора).
Согласно пункту 7.1 договора при условии реализации правомочий по внесению средств в размере, определенном настоящим договором, после их освоения и ввода объекта в эксплуатацию у инвестора возникает право на результат инвестиционной деятельности ЗАО "Мостроймеханизация-5" в виде имущественных прав на 100% общей площади в завершенной части объекта. Под правом на результат инвестиционной деятельности понимаются права владения, пользования и распоряжения объектом.
Полное исполнение обязательств сторон по договору подтверждается при наступлении совокупности следующих условий: оформление сторонами акта о вступлении во владение, пользование и распоряжение объектом; оформление акта о результатах реализации инвестиционного проекта по инвестиционному контракту в отношении объекта. Факт исполнения сторонами обязательств по настоящему договору в полном объеме удостоверяется путем подписания сторонами акта об исполнении сторонами обязательств по договору.
Указанный акт готовится ЗАО "Мостроймеханизация-5", со стороны инвестора подписывается одновременно с актом о порядке вступления в права владения, пользования и распоряжения результатом инвестиционной деятельности, а со стороны ЗАО "Мостроймеханизация-5" после оформления акта о частичной реализации инвестиционного контракта в части завершения строительства объекта. После подписания ЗАО "Мостроймеханизация-5" возвращает инвестору один экземпляр акта (пункт 9.1 договора).
Пунктом 12.3 договора предусмотрено, что в случае нарушения инвестором любого из сроков внесения средств, установленного пунктом 6.3 договора, ЗАО "Мостроймеханизация-5" вправе принять решение о расторжении договора. В случае принятия такого решения ЗАО "Мостроймеханизация-5" направляет в адрес инвестора уведомление о расторжении договора, с момента получения уведомления инвестором договор считается расторгнутым, инвестор лишается приобретенных по настоящему договору правомочий, переданные инвестору правомочия возвращаются к ЗАО "Мостроймеханизация-5", которое вправе ими распорядиться любым способом, в т.ч. путем предоставления третьим лицам. Частично внесенные инвестором средства подлежат возврату на расчетный счет инвестора, указанный в настоящем договоре, на основании письменного требования инвестора в согласованные сторонами сроки.
Дополнительным соглашением в„– 1 к договору в„– 213 "И" от 09.07.2010 в данный договор внесены изменения, в том числе в части внесения инвестиций. Объем средств, подлежащих внесению инвестором в рамках договора, составляет 78 000 000 руб. и включает в себя: инвестиционные средства, используемые для строительства отдельно стоящего здания, в том числе для инвестирования проектирования и строительства объектов недвижимости, права на которые согласно инвестиционному контракту и распорядительными актами Правительства Москвы возникают у города Москвы (пункт 6.2.1 договора); стоимость оказанных ЗАО "Мостроймеханизация-5" инвестору услуг по управлению полученными от него инвестициями по настоящему договору и их направлению на реализацию инвестиционного проекта по инвестиционному контракту в части объекта. Объем инвестиций является окончательным и изменению не подлежит (пункт 6.2.2.).
В следующей редакции изложены:
пункт 6.3 договора - "Инвестор обязан внести инвестиционные средства в следующем порядке: 20 000 000 руб. - в течение 10 дней с даты заключения настоящего соглашения, 58 000 000 руб. - до ввода объекта в эксплуатацию";
пункт 7.2 - "После завершения строительства объекта и получения данных обмера ОТИ стороны уточняют площадь, права на которую возникнут у инвестора, путем подписания дополнительного соглашения к договору".
Суды установили, что истцом перечислены ответчику инвестиционные взносы (прямое финансирование) в сумме 43 604 443 руб. 73 коп. платежными поручениями, получение которых ответчиком не оспаривается.
Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона от 25.02.1999 в„– 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключенных между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.
Суд первой инстанции с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 в„– 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", установил, что по содержанию взаимных прав и обязанностей сторон, цели заключения договора, его существенных условий, правовому режиму создаваемого имущества данный договор является смешанным, содержащим в себе как элементы как договора купли-продажи, так и договора оказания услуг; возникшие между сторонами отношения определил как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи и комплексу оказания услуг.
Арбитражный суд города Москвы указал, что момент исполнения обязательства истца по перечислению объема инвестирования, равного 78 000 000 руб., включающего в себя не только прямое финансирование, но и выполнением работ или оказанием услуг, не противоречит законодательству и означает наличие альтернативного обязательства; предусматривает остаток, эквивалентный 58 000 000 руб., до ввода объекта в эксплуатацию.
Суд первой инстанции пришел к выводу, что истец исполнил принятые на себя обязательства, перечислив ответчику в качестве инвестиционных взносов (прямое финансирование) следующие суммы: до 20 октября 2010 года - 20 000 000 руб., общая сумма оплат непосредственно на счет ответчика составила 43 500 000 руб., 650 650 руб. по агентскому договору в„– 25АГ от 19.11.2013, 104 443 руб. 73 руб. по письму 719 от 01.08.2014, что подтверждается платежными поручениями, данные обстоятельства не оспорены ответчиком, перечисление денежных средств истцом в указанной сумме ответчиком не отрицалось.
Учитывая факт ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств: несдача объекта инвестирования в установленный срок 4 кв. 2010 года, изменение Технико-экономических параметров строящегося объекта, отсутствие надлежащих действий по продлению разрешения на строительство объекта, а также наличие письма Технического заказчика Москапстрой от 19.04.2011 по приостановлению всех работ на объекте "кафе", в связи с существенным нарушением обязательств ответчиком истец организовал прямое финансирование выполнения работ на объекте третьими лицами.
Суд счел, что профинансированные истцом работы фактически одобрялись ответчиком, что подтверждает наличие согласия ответчика на осуществление инвестиций зачетом стоимости оплаченных истцом работ по объекту, а также подтверждается Протоколами Совещаний у ответчика и действиями представителя технического заказчика по подключению объекта к мощностям по электроснабжению.
Суд указал, что, в частности, протоколом от 20.08.2014 (пункт 3.1.) на истца возложена обязанность: "завершить работы и подготовить к сдаче узел учета тепла и насосную", хотя истец не находится ни в каких подрядных отношениях с ответчиком, а согласно договору такая обязанность у него отсутствует. Ответчик прямо выразил согласие и одобрение на прямое финансирование истцом подрядных работ по объекту с привлечением третьих лиц, так как у истца отсутствуют необходимые мощности, кадры, техника и разрешения для производства данных работ.
Протоколом от 13.08.2014 (пункт 3.1.) на истца возложена обязанность: "завершить отделочные, спецработы и благоустройство в объеме Проекта (МаФы)". Протоколом от 16.10.2013 на представителя истца Баркова В.Д. возложена обязанность по предоставлению документов на экспертизу.
При этом никаких обязанностей истца по осуществлению СМР, включая получение заключения экспертизы, договор не содержит.
Суд счел, что полномочия Качалина С.В. и Фалилеева М.О., проводивших совещания и утверждавших совещания, на совершение таких действий от имени ответчика явствовало из обстановки, в которой они действовали, проведение таких производственных совещаний является обычаем делового оборота при строительстве объектов капитального строительства, без координации действий и усилий всех участвующих в этом сложном производственном и финансовом процессе лиц строительство невозможно.
На момент рассмотрения спора судом первой инстанции объект в эксплуатацию не сдан, соответствующие акты не подписаны; объект строительством в настоящее время завершен и готов к вводу в эксплуатацию.
Арбитражный суд города Москвы установил, что доказательства, подтверждающие, что ответчик оплатил самостоятельно, за счет собственных средств работы, не представлены.
Доказательств того, что ОАО "Москапстрой" (Технический заказчик) или ответчик когда-либо возражали против производства работ на объекте силами привлеченных истцом организаций или фактически не принимали выполненные работы, или производили работы по устранению дефектов, допущенных привлеченными истцом организациями, в деле не имеется, ответчиком не представлено.
Судом первой инстанции была назначена экспертиза по настоящему делу с предложением на разрешение экспертов вопросов: каков объем и стоимость работ, включая стоимость материалов, выполненных третьими лицами непосредственно за счет ООО "Гамма-Девелопмент" договорам, по строительству отдельно стоящего объекта нежилого назначения - "Кафе", расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово, мкрн. 2-3 корп. 27 в соответствии с утвержденной генеральным подрядчиком и застройщиком проектной документацией и исполнительной документацией в расценках Московских территориальных строительных норм (МТСК) на дату производства работ; соответствует ли объем фактически выполненных по заказам истца работ объему работ, указанному в формах КС-2, КС-3, оформленных истцом по договорам подряда, заключенных с истцом; соответствуют объемы работ, выполненные третьими лицами непосредственно за счет ООО "Гамма-Девелопмент" по строительству отдельно стоящего объекта нежилого назначения - "Кафе", расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово, мкрн. корп. 27, утвержденной застройщиком и генеральным подрядчиком проектной документации и исполнительной документации, входят ли в стоимость утвержденных проектом работ указанные выше работы либо носят дополнительный характер; выполнены ли работы в соответствии с установленными нормативно-техническими документами и разрешительной документацией на объект, если нет, в чем состоит несоответствие; возможен ли ввод в эксплуатацию отдельно стоящего объекта нежилого назначения - "Кафе", расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово, мкрн. 2-3, корп. 27, без проведения вышеуказанных работ по строительству отдельно стоящего объекта нежилого помещения - "Кафе", расположенного по адресу: г. Москва, Кожухово, мкрн. 2-3, корп. 27.
Суд первой инстанции указал, что с учетом выводов экспертов, представленных в материалы дела первичных документов, принимая во внимание, что факт несения истцом прямых финансовых затрат по оплате работ на объекте, работы эти выполнены надлежащим образом, заактированы актами по формам КС-2 и КС-3, оплачены истцом; отсутствием доказательств того, что ответчик оплатил данные работы самостоятельно, за счет собственных средств, суд приходит к выводу, что являются подтвержденными затраты истца на выполненные работы в сумме 56 427 139 руб., и как следствие, затраты истца в сумме более установленной условиями договора 78 000 000 руб., а именно: 42 000 000 руб., являющимися прямыми перечислениями истца ответчику, 56 427 139 руб. в виде оплаченных работ на объекте инвестирования, следует признать произведенными в рамках инвестиционного договора в„– 213 "И", а обязательства истца с учетом положений пунктов 6.3, 6.4 договора в редакции дополнительного соглашения перед ответчиком - выполненными в полном объеме.
При указанных выводах о надлежащем исполнении обязательств по договору инвестирования Арбитражный суд города Москвы во встречном иске о расторжении данного договора отказал.
Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что из пункта 6.4 договора следует, что внесение средств может быть осуществлено путем перечисления денежных средств, зачета стоимости выполненных работ и иными способами по соглашению сторон; сторонами не предусмотрено альтернативного обязательства, инвестиции должны вкладываться либо путем перечисления денежных средств, либо зачетом, либо иным способом по соглашению сторон; для осуществления зачета стоимости выполненных работ по договору в соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации между инвестором и ЗАО "Мостроймеханизация-5" должны были возникнуть встречные однородные требования, срок исполнения которых наступил.
Вместе с тем, со стороны истца не представлено доказательств осуществления зачета, поскольку дополнительное соглашение в„– 2 от 17.05.2014 сторонами не подписано, а одностороннее заявление о зачете в материалах дела отсутствует.
Поскольку зачет стоимости выполненных работ не произведен, дополнительное соглашение сторонами не подписано, то обязательства по вложению инвестиций со стороны истца в полном объеме выполнены не были.
Первоначальный иск апелляционным судом признан подлежащим удовлетворению в части не оспоренной суммы в размере 43 604 443 руб. 73 коп., в остальной части иск удовлетворению не подлежит, поскольку противоречит законодательству и условиям договора. Оплаченные истцом расходы третьих лиц являются его предпринимательским риском, возмещение которых возможно путем предъявления соответствующих требований.
Апелляционным судом отклонена ссылка на результат судебной строительно-технической экспертизы. Суд указал, что не оспаривая выводы экспертизы в целом, в основу экспертизы положен Проект 2014 года, не согласованный сторонами.
Девятый арбитражный апелляционный суд указал, что при заключении договора инвестирования в„– 213 "И" стороны предусмотрели в качестве объекта инвестирования ориентировочную полезную площадь в Объекте общей площадью 1 335 кв. м согласно Проекту 2007 года, подписанному сторонами.
При этом согласно Протоколу договорной цены к договору подряда в„– 402 от 11.11.2004, заключенному между техническим заказчиком (ОАО "Москапстрой"), привлеченным судом в качестве третьего лица, и генподрядчиком (ЗАО "Мостроймеханизация-5") результатом инвестиционной деятельности является объем строительных работ на объекте без отделочных работ, полов, внутренних дверей, осветительной аппаратуры, кабельного и электромонтажного изделия, фаянса, ОЗДС, технологического оборудования, благоустройства и озеленения.
В настоящее время построен объект общей площадью 1 685 кв. м, при этом стороны взаимоотношения между собой в связи с увеличением объекта инвестирования не урегулировали, Проект 2014 года подписан сторонами не был.
Проект 2014 года, который был предметом судебно-технической экспертизы, не имеет какого-либо отношения к возникшим между сторонами правоотношениям по договору в„– 213 "И", а затраты истца на финансирование работ по объекту, в соответствии с Проектом 2014 года, и вложенные им в отделочные работы и предметы интерьера, не могут являться инвестированием по оспариваемому договору.
Все предметы интерьера, приобретенные истцом, не создавались вновь и не модернизировались, в связи с чем вывод суда о том, что вложенные истцом денежные средства подтверждают факт выполнения им обязанностей по инвестированию в полном объеме, не соответствует обстоятельствам дела.
Апелляционный суд пришел к выводу, что истцом не осуществлено инвестирование в полном объеме, поскольку оплачивались отделочные работы и предметы интерьера и что такое финансирование не является надлежащим исполнением обязательств по договору инвестирования в„– 213 "И" от 09.07.2010. Однако при этом суд сослался лишь на протокол договорной цены к договору подряда между ОАО "Москапстрой" и ЗАО "Мостроймеханизация-5", не установил наличие таких условий в договоре инвестирования, что обязательства истца считаются исполненными в случае финансирования определенных работ и услуг.
Требование о погашении задолженности направлено ответчиком истцу 10.11.2014, поскольку в предусмотренный пунктом 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции на момент направления требования) семидневный срок денежные средства в сумме 58 000 000 руб. не были истцом перечислены, апелляционный суд пришел к выводу, что ответчик обоснованно 16.01.2015 расторг договор с истцом в связи с неисполнением указанного требования.
Судебная коллегия считает, что судебные акты приняты судами первой и апелляционной инстанций при неполном исследовании и установлении обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела.
Разрешая спор о том, исполнены ли истцом надлежащим образом его обязательства по инвестированию по договору в„– 213 "И" от 09.07.2010, суды не исследовали и не установили обстоятельства о том, имеется ли зависимость между предусмотренным договором инвестированием, при котором обязательства считаются исполненными, и степенью готовности объекта, видами работ, которые должны быть произведены на объекте, либо стороны, заключая договор и определяя сумму инвестиций, исходили лишь из размера финансирования, без учета видов работ, услуг, на оплату которых направляется производимое истцом инвестирование.
Также не исследовано и не установлено: в чем конкретно заключалось изменение проектной документации, по чьей инициативе произведено ее изменение, изменились ли виды и объем работ, услуг на объекте, степень его готовности, при которых обязательства истца считаются исполненными; стоимость спорного объекта, размер инвестирования истцом данного объекта фактически, т.е. в том числе оплата им (на что ссылается истец) работ и услуг, связанных со спорным объектом и которые являлись необходимыми для его строительства.
В деле не имеется подробного документально обоснованного расчета произведенного истцом инвестирования в спорной его части с указанием: произведенных истцом платежей, платежных документов, по которым произведена оплата, кому уплачивались денежные средства (их получатель), основания перечисления.
При изложенных обстоятельствах судебная коллегия полагает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с направлением дела на новое рассмотрение Арбитражный суд города Москвы, поскольку у суда кассационной инстанции в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют полномочия по сбору, исследованию и оценке доказательств, установлению обстоятельств.
При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, исходя из подлежащих применению норм материального права, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела по заявленным предмету и основаниям иска, в том числе вышеизложенные; предлагается предложить сторонам произвести сверку расчетов по инвестированию истцом объекта, в том числе в спорной его части, в случае невозможности - представить истцу соответствующий подробный расчет, ответчику - обоснованные возражения по данному расчету; также предлагается установить действительную волю сторон по результатам исполнения договора инвестирования в„– 213 "И" от 09.07.2010 в случае инвестирования истцом не в полном объеме, т.е. зависит ли результат исполнения договора от произведенного истцом объема инвестирования; по порядку и срокам инвестирования в сумме 58 000 000 руб.; имело ли место уклонение сторон от исполнения обязательств по договору инвестирования в„– 213 "И" с учетом того, что он заключен 09.07.2010; иные существенные для дела обстоятельства по заявленным предмету и основаниям первоначального и встречного исков.
Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 3 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 октября 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2016 года по делу в„– А40-140163/2014 отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья
О.И.КОМАРОВА

Судьи
Н.Д.ДЕНИСОВА
Е.А.ПЕТРОВА


------------------------------------------------------------------