АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 августа 2016 г. по делу в„– А40-76288/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 30 августа 2016 года
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего судьи Е.Ю. Филиной,
судей Д.И. Дзюбы, А.Л. Новоселова,
при участии в заседании:
от истца - Шкоткина М.А., доверенность от 05.11.2015,
от ответчика - Кузина Н.Н., доверенность от 07.07.2016, Лавров В.Н., доверенность от 03.11.2015,
от третьих лиц: от ФГУЗ "КБ в„– 83 ФМБА России" (ФГБУ ФНКЦ ФМБА России) - Кибенко Д.В., доверенность от 01.10.2015,
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Архитектурная производственная компания"
на решение от 12 января 2016 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Пуловой Л.В.,
на постановление от 17 мая 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Фриевым А.Л., Титовой И.А., Чепик О.Б.,
по иску ООО "Гражданпроект"
к ООО "Архитектурная производственная компания"
третьи лица: ОАО "СКМ Ин", ООО "Стем Строй", ФГУЗ "КБ в„– 83 ФМБА России"
о взыскании неосновательного обогащения; по встречному иску о взыскании задолженности и процентов,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Гражданпроект" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском обществу с ограниченной ответственностью "Архитектурная производственная компания" (далее - ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 7 000 000 руб. в связи с односторонним отказом от исполнения договора в„– 409.В.10.СП от 23.07.2010 года на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации по объекту: НИИ Пульмонологии по адресу: г. Москва, Ореховый бульвар, д. 28, на стадии ПД.
Обществом с ограниченной ответственностью "Архитектурная производственная компания" заявлены встречные исковые требования к обществу с ограниченной ответственностью "Гражданпроект" о взыскании задолженности по договору в размере 14 000 000 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 672 541 руб. 67 коп.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "СКМ Ин", ООО "Стем Строй", ФГУЗ "КБ в„– 83 ФМБА России".
Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 января 2016 года исковые требования ООО "Гражданпроект" удовлетворены, с ООО "Архитектурная производственная компания" взыскано 7 000 000 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 58 000 руб., а также расходы на проведение экспертизы в размере 210 000 руб. В удовлетворении встречных исковых требований ООО "Архитектурная производственная компания" отказано.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2016 года решение Арбитражного суда города Москвы от 12.01.2016 года оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.
Не согласившись с вышеуказанными судебными актами, ООО "Архитектурная производственная компания" подана кассационная жалоба на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.01.2016 года и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2016 года, в которой просит вышеуказанные судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение.
В обоснование кассационной жалобы ответчик ссылается отсутствие протоколов судебных заседаний, что является безусловным основанием для отмены судебного акта в силу пункта 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, ответчиком указано на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города Москвы по делу в„– А40-135529/2010 по иску ООО "Гражданпроект" к ООО "АПК-Эксперт" (правопредшественник ООО "Архитектурная производственная компания) о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 7 000 000 руб., в удовлетворении которого истцу было отказано.
Также ответчик обращает внимание на несогласие с заключением эксперта по настоящему делу, ссылается на отсутствие аккредитации экспертного учреждения, отмечает, что им не были получены денежные средства, о которых указывает истец, поскольку переданный вексель не имеет надписей, свидетельствующих о его погашении (оплате), а также на отсутствие в материалах дела доказательств передачи векселя. Кроме того, ответчик указывает на необходимость прекращения производства по делу, поскольку имеется вступивший в законную силу судебный акт по делу в„– А40-135529/2010, принятый по тем же основаниям, с тем же предметом и между теми же лицами. Также ответчиком указано, что судом не рассмотрено ходатайство о наложении штрафа на экспертную организацию, не привлечены к участию в деле арбитражные управляющие привлеченных третьих лиц.
В судебном заседании суда кассационной инстанции ответчик поддержал доводы, изложенные в жалобе, просил оспариваемые судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение.
Представитель истца возражал против доводов кассационной жалобы, просил решение Арбитражного суда города Москвы от 12.01.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2016 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения. В заседании суда кассационной инстанции представитель истца ходатайствовал о приобщении в материалы дела отзыва на кассационную жалобу, в удовлетворении которого судом кассационной инстанции было отказано, поскольку в нарушение пункта 2 статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв не был направлен заблаговременно до начала судебного заседания в адрес иных лиц, участвующих в деле.
Явившийся представитель третьего лица поддержал кассационную жалобу, указал на необходимость направить дело на новое рассмотрение в связи с наличием в материалах дела двух противоречащих друг другу экспертных заключений.
Обсудив заявленные доводы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность принятых по делу судебных актов, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отмене оспариваемых судебных актов и направлении дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.
Судами установлено, что 08.12.2009 по результатам открытого конкурса между Федеральным медико-биологическим агентством и ОАО "СКМ Инжиниринг" заключен государственный контракт в„– 138/КС, в соответствии с которым агентство, как госзаказчик, поручило, а ОАО "СКМ Инжиниринг", как генподрядчик, обязалось выполнить строительно-монтажные работы по строительству и техническому оснащению здания ФГУ "НИИ Пульмонологии" Федерального медико-биологического агентства по адресу: г. Москва, Ореховый бульвар, вл. 28, в соответствии с законодательством Российской Федерации, строительными нормами и правилами, Техническим заданием на строительство объекта.
При этом до проведения конкурса, Приказом ФМБА России от 10.07.08 в„– 235 функции заказчика-застройщика при проектировании, строительстве и оснащении комплекса здания НИИ Пульмонологии ФМБА России по адресу: г. Москва, Ореховый бульвар, д. 28, возложены на ФГУЗ "Клиническая больница в„– 83", которое в свою очередь заключило с ОАО "СКМ Инжиниринг" договор в„– 15/12/09 от 15.12.2009, в соответствии с которым первый (заказчик) поручил, а последний (исполнитель) обязался выполнить отдельные функции технического заказчика по проектированию и контролю за строительством вышеуказанного здания.
Между ОАО "СКМ Инжиниринг" (заказчик) и ООО "АПК-эксперт" (исполнитель) 18.12.2009 заключен договор в„– 46-09, по условиям которого исполнитель обязался выполнить работы по корректировке проектной документации и согласованию с контролирующими организациями по объекту НИИ Пульмонологии ФМБА России по адресу: г. Москва, Ореховый бульвар, д. 28.
В рамках указанного договора заказчик оплатил исполнителю денежные средства в размере 1 800 000 руб. за подготовку документов и согласование в ДПиООС и Москомархитектуре, а также 7 000 000 руб. за проектные работы на стадии проектирования "П".
Между ОАО "СКМ Инжиниринг" (заказчик) и ООО "АПК-эксперт" 28.07.2010 подписано соглашение о расторжении договора в„– 46-09. Исполнитель при этом обязался возвратить заказчику денежные средства в размере 7 000 000 руб. посредством передачи векселя.
В дальнейшем, в качестве проектной организации привлечено ООО "Гражданпроект", с которым заключен договор в„– 409.В.10 от 16.07.2010.
С учетом сложности и многофункциональности проектируемого объекта, а также с учетом того, что все наработки по объему находились у ООО "АПК-эксперт", во исполнение договора в„– 409.В.10 от 16.07.2010 заключен договор в„– 409.В.10.СП от 23.07.2010 на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации по объекту: НИИ Пульмонологии по адресу: г. Москва, Ореховый б-р, д. 28, на стадии ПД, согласованию с контролирующими организациями и получению положительного заключения Мосгосэкспертизы.
В соответствии с пунктами 2.3.2, 2.3.3 договора подрядчик обязался в течение 3 календарных дней со дня подписания договора передать генпроектировщику один экземпляр проектной документации на бумажном носителе, для предоставления в МГЭ, по акту приема-передачи; выполнять указания генпроектировщика, представленные в письменном виде, в том числе о внесении изменений и дополнений в проектную документацию. В случае если такие указания выходят за предмет договора, стороны подписывают дополнительное соглашение к договору, в котором определяется объем работ и условия их оплаты.
Согласно пунктам 3.1, 3.3, 3.4 договора стоимость работ составила 14 000 000 руб.
При этом генпроектировщик оплачивает подрядчику аванс в размере 50% от цены договора, а именно 7 000 000 руб. в течение 30 дней с момента заключения договора.
Оставшаяся сумма в размере 7 000 000 руб. выплачивается в течение 10 дней после подписания акта приема-передачи согласованной проектной документации.
В силу пунктов 4.2, 4.4 договора передача проектной документации вместе с положительным заключением МГЭ подтверждается подписанием сторонами акта сдачи-приемки работ. При досрочном выполнении работ, заказчик обязан принять и оплатить работы.
В счет оплаты работ по договору ОАО "СКМ Инжиниринг" ответчику передан простой вексель, номинальной стоимостью 7 000 000 руб.
Судами установлено, что генпроектировщик неоднократно направлял письма к подрядчику по вопросу представления разработанной проектной документации в полном объеме, уведомлял подрядчика о тех недостатках, которые были им допущены в ходе исполнения работ в 2012 году. При этом в 2014 году подрядчик направил в адрес истца ту же самую документацию с неустраненными ошибками, что исключало возможность ее использования в целях, установленных договором.
Согласно представленной копии положительного заключения Мосгосэкспертизы рег. в„– 77-1-4-0380-11 от 10.06.2011 (проектная документация без сметы и результаты инженерных изысканий) следует, что первоначально выполненная документация, в отношении которой было получено отрицательное заключение, была кардинальным образом переработана и откорректирована. В дальнейшем, доработанная документация вновь представлена на экспертизу и по ней получено положительное заключение. В разделе 5 положительного заключения указаны разделы, в которые внесены изменения и дополнения. Между тем, полученные от подрядчика чертежи, не имеют сведения о внесенных изменениях и не содержат сведений о доработках по замечаниям экспертизы, о чем подрядчик был уведомлен.
Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.
Ответчик, в свою очередь, указывая на то, что работы им были выполнены надлежащим образом, обратился со встречным иском о взыскании суммы задолженности за фактически выполненные работы.
Удовлетворяя первоначальный иск и отказывая в удовлетворении встречных исковых требований суды руководствовались, в том числе, экспертным заключением, составленным АНО Пензенская лаборатория судебной экспертизы в рамках назначенной повторной комиссионной судебной строительно-технической экспертизы.
Часть 1 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что в ходе каждого заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме.
Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу (часть 6 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Согласно статье 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 в„– 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 в„– 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее - постановление Пленума ВАС РФ в„– 12) в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи, аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства.
В силу пункта 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствие протокола судебного заседания служит безусловным основанием для отмены судебных актов.
В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 22 постановления Пленума ВАС РФ в„– 12, если на судебный акт подана апелляционная жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Таким образом, отсутствие в материалах дела аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе может являться безусловным основанием для отмены судебного акта в том случае, когда посредством аудиозаписи могли быть зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия соответствующего судебного акта.
Одним из оснований для принятия решения от 12.01.2016 послужили пояснения вызванных в судебное заседание экспертов Бакановой С.В., Шавохина А.М., Суправова Е.Г., данные в судебном заседании Арбитражного суда города Москвы 16.12.2015, которые могли быть зафиксированы посредством аудиозаписи. В кассационной жалобе ответчик ссылается на допущенные судом первой инстанции нарушение норм процессуального права при фиксации хода судебного заседания от 16.12.2015, в котором были даны пояснения вышеуказанных экспертов по представленному в материалы дела экспертному заключению, а также ответы экспертов на вопрос о возможности использования спорной документации по назначению.
В данном случае отсутствие аудиозаписи судебного заседания, обязанность по осуществлению которой возлагается на арбитражный суд, повлияло на обеспечение непосредственности и открытости судебного разбирательства.
В соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения, постановления арбитражного суда в любом случае является отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса.
При указанных обстоятельствах, кассационная коллегия приходит к выводу об отмене решения Арбитражного суда города Москвы от 12.01.2016 и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2016 по делу в„– А40-76288/2014 с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить допущенное нарушение норм процессуального права, разрешить спор с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, а также с учетом наличия двух экспертных заключений с противоречащими друг другу выводами, учесть изложенное, исходя из установленных обстоятельств дела, и принять законный и обоснованный судебный акт.
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 января 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2016 года по делу в„– А40-76288/2014 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья
Е.Ю.ФИЛИНА

Судьи
Д.И.ДЗЮБА
А.Л.НОВОСЕЛОВ


------------------------------------------------------------------