АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 февраля 2016 г. по делу в„– А40-83195/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2016.
Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2016.
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Антоновой М.К.,
судей: Буяновой Н.В., Черпухиной В.А.,
при участии в заседании:
от истца (заявителя): Подлипалина Е.Н. по дов. от 21.12.2015, Сладкова С.А. по дов. от 20.07.2015, Злотников А.В. по дов. от 15.12.2015
от ответчика: Исраелян В.Г. по дов. от 22.04.2015, Никитина Ю.О. по дов. от 08.10.2015, Абидова Ж.М. по дов. от 10.11.2015
рассмотрев 18.02.2016 в судебном заседании кассационную жалобу
ОАО "Инвестиции в развитие технологий"
на решение от 27.08.2015
Арбитражного суда города Москвы
принятое судьей Шевелевой Л.А.,
на постановление от 10.11.2015
Девятого арбитражного апелляционного суда
принятое судьями Окуловой Н.О., Голобородько В.Я., Кочешковой М.В.,
по заявлению ОАО "Инвестиции в развитие технологий" (ИНН 7705678285)
к ИФНС России в„– 5 по г. Москве (ИНН 7705045236)
о признании недействительным решения,

установил:

ОАО "Инвестиции в развитие технологий" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России в„– 5 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительными решений в„– 19/30701-15 от 04.02.2015, в„– 19/1710-15 от 04.02.2015.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2015 в удовлетворении требований отказано.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2015 решение суда от 27.08.2015 оставлено без изменения.
ОАО "Инвестиции в развитие технологий", не согласившись с судебными актами, обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их и принять по делу новый судебный акт о признании решений налогового органа недействительными, в связи с неправильным применением судами норм материального и процессуального права.
По мнению заявителя, судами неправильно применены п. 4 и п. 4.1 ст. 170, ст. 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).
В судебном заседании представители общества поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.
Представители инспекции возражали против доводов жалобы, считая судебные акты законными.
Законность судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, установленном статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как установлено судами и следует из материалов дела, инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации общества по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2 квартал 2014 года, представленной в инспекцию 16.07.2014.
По итогам камеральной налоговой проверки декларации налоговым органом вынесены решения от 04.02.2015 в„– 19/30701-15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, от 04.02.2015 в„– 19/1710-15 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.
На основании решений общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 521 402 руб., заявителю отказано в применении налоговых вычетов по НДС в размере 6 935 757 руб., в возмещении налога из бюджета в размере 4 079 396 руб., и доначислена сумма НДС в размере 2 856 361 руб.
Заявитель обжаловал решение инспекции в вышестоящий налоговый орган.
УФНС России по г. Москве по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества, вынесло решение в„– 21-10/034136 от 10.04.2015 об оставлении решений инспекции без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Считая свои права нарушенными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, судебные инстанции, руководствуясь п. 4, п. 4.1 ст. 170, подпунктом 23.1 п. 3 ст. 149, п. 2 ст. 170, п. 1, 5 ст. 172 НК РФ, Федеральным законом от 25.02.1999 в„– 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", исходили из того, что обществом неверно ведется раздельный учет сумм НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления операций как подлежащих налогообложению, так и освобождаемых от налогообложения. Суды полностью поддержали выводы налогового органа, изложенные в решениях.
Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд кассационной инстанции полагает необходимым отменить судебные акты в связи с неправильным применением норм материального права.
Как следует из материалов дела, основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС послужил вывод инспекции о том, что право на налоговые вычеты у заявителя может возникнуть только после распределения НДС по операциям, подлежащим и не подлежащим налогообложению, что возможно лишь после ввода объекта в эксплуатацию и принятия на учет готового жилого дома; машиноместа, находящиеся в строящемся жилом комплексе, могут быть отнесены только к общедомовому имуществу, их реализация не является объектом налогообложения по НДС в соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ.
Инспекция также исходила из отсутствия у общества раздельного учета по НДС по операциям, подлежащим и не подлежащим налогообложению.
Исследовав материалы дела, суды установили, что общество, являясь застройщиком, осуществляет строительство жилого комплекса "Преображенский" с нежилыми помещениями (машиноместа в подземной автостоянке), расположенного по адресу: г. Москва, ул. Краснобогатырская, вл. 90 (далее - объект).
Строительство объекта осуществляется за счет средств участников долевого строительства (физических лиц), привлекаемых ОАО "Галс-Девелопмент" в рамках исполнения условий Агентского договора от 26.04.2013 в„– 108ИРТ/13, заключенного между обществом (принципал) и ОАО "Галс-Девелопмент" (агент), а также кредитных и собственных денежных средств.
По состоянию на 30.06.2014 не все помещения строящегося объекта финансируются за счет привлеченных средств дольщиков на основании договоров долевого участия, строительство части жилых и нежилых помещений финансируется за счет кредитных и собственных средств.
Строительство Объекта Обществом (Заказчик) осуществляется с привлечением основных подрядчиков: "Галс-Девелопмент" (управление операционной деятельностью организации и координация проектной и строительной деятельности), ООО "Творческое производственное объединение "Резерв" (разработка проектной документации жилого комплекса и подбор архитектурно-художественных решений), ООО "Спецстрой-57" (строительство коммуникаций), ООО "ФПК Сатори" (выполнение комплекса СМР подготовительного периода) и иных строительных и проектных организаций для выполнения отдельных работ. Кроме того, общество привлекает рекламные агентства для проведения рекламных кампаний в СМИ с целью привлечения к долевому строительству.
В ходе проверки налоговым органом установлено, что при определении пропорции распределения суммы НДС, принимаемой к вычету и учитываемой в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг), общество исходило из величины жилой (нежилой) площади строящегося объекта.
Согласно абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ, суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.
Порядок ведения раздельного учета обществом разрабатывается самостоятельно и закрепляется в Приказе об учетной политике для целей налогообложения.
В соответствии с пунктом 7 Положения по бухгалтерскому учету "Учетная политика организации" ПБУ 1/2008, утвержденного приказом Минфина России от 06.10.2008 в„– 106н, если по конкретному вопросу в нормативных правовых актах не установлены способы ведения бухгалтерского учета, то при формировании учетной политики организацией осуществляется разработка соответствующего способа исходя из настоящего и иных положений по бухгалтерскому учету, а также Международных стандартов финансовой отчетности. Под порядком ведения раздельного учета следует понимать любую обоснованную методику, закрепленную в учетной политике организации, которая позволяет достоверно определить необходимые показатели.
Учетная политика для целей налогообложения на 2014 год с учетом специфики деятельности общества утверждена приказом генерального директора от 31.12.2013. Разделами 2.2 и 2.3 учетной политики установлено, что в случае осуществления расходов на строительство объекта, часть из которого в будущем подлежит использованию в деятельности облагаемой НДС, а часть - в деятельности необлагаемой НДС (например, при строительстве жилого дома, имеющего встроенные нежилые помещения и подземный паркинг), суммы "входящего" НДС принимаются к вычету или включаются в стоимость строительства в доле, приходящейся на создание соответствующей части объекта. Определение такой доли осуществляется исходя из площадей, предусмотренных технико-экономическими показателями по проекту строительства и (или) данными обмеров БТИ. Распределение сумм НДС пропорционально площадям, подлежащим использованию в деятельности облагаемой НДС, отражается в отчете "Распределение НДС в доле владения", справке-расчете.
Суд кассационной инстанции полагает, что доводы общества, приведенные в жалобе, свидетельствуют о неправильности выводов судебных инстанций.
При этом кассационная инстанция учитывает, что общество осуществляет строительство комплекса, помещения которого реализуются на основании договоров долевого участия. Данная реализация возможна исключительно на этапе строительства, то есть до ввода объекта в эксплуатацию. С учетом практики рынка недвижимости, реализация возводимых объектов/помещений в них в полном объеме на этапе строительства невозможна. После ввода объекта в эксплуатацию общество вынуждено будет реализовывать помещения по договорам купли-продажи. Данный вид деятельности не является освобожденным от уплаты НДС (п. 1 ст. 146 НК РФ).
Налоговым органом не представлено доказательств заключения обществом во 2 квартале 2014 договоров участия в долевом строительстве, по машиноместам в подземной автостоянке, заключенных с физическими лицами и прошедшими государственную регистрацию в соответствии с действующим законодательством, на основании которых площади данных машиномест при расчете доли жилой/нежилой площади были включены обществом в состав нежилой площади.
Кроме того, инспекцией не оспаривается, что общество впоследствии, при расчете доли жилой и нежилой площади будет корректировать ежемесячно суммы НДС, если нежилое помещение либо машиноместо будут проданы по договорам участия в долевом строительстве.
При таких обстоятельствах, вывод инспекции о неправильном ведении раздельного учета затрат не соответствует фактическим обстоятельствам.
В соответствии с пп. 23.1 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 в„– 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения). К объектам производственного назначения в целях настоящего подпункта относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).
В соответствии с пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.
Выводы налогового органа являются несостоятельными, поскольку примененная обществом методика распределения НДС, утвержденная в учетной политике (отдельный учет затрат пропорционально жилой и нежилой площади), используется обществом не с целью ведения раздельного учета в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ, а с целью определения доли НДС, приходящейся на нежилые помещения, который возможно предъявить к вычету в текущем периоде. Данная методика применяется, чтобы в случае реализации жилых помещений с использованием льготы, восстановить ранее принятый к вычету НДС.
Судами не принято во внимание, что заявитель, в дальнейшем, при расчете доли жилой и нежилой площади будет ежеквартально корректировать суммы НДС, если нежилое помещение, либо машиноместо будут проданы по договорам участия в долевом строительстве.
Довод инспекции о том, что распределение сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных налогоплательщику при строительстве жилого комплекса со встроенными нежилыми помещениями, относящихся к стоимости жилых и нежилых помещений, предназначенных для осуществления соответственно операций, освобождаемых от налогообложения и облагаемых этим налогом, следует производить после принятия налогоплательщиком на учет готового к вводу в эксплуатацию жилого дома, является несостоятельным, не подтверждается нормами главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации.
Момент применения вычета НДС, предъявленного подрядчиками определен нормами п. 6 ст. 171 и п. п. 1 и 5 ст. 172 НК РФ.
В соответствии с п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (застройщиками или техническими заказчиками) при проведении ими капитального строительства.
Право на применение вычета по НДС возникает у общества при одновременном выполнении следующих условий: приобретенные товары (работы, услуги) используются в операциях, облагаемых НДС; товары (работы, услуги) приняты к учету; имеется в наличии счет-фактура, выставленный поставщиком, и оформленный в соответствии с требованиями п. п. 5, 6 ст. 169 НК РФ.
С учетом изложенного, право на вычет у общества возникает при условии принятия к учету результата выполненных работ при строительстве жилого комплекса и при наличии счета-фактуры оснований
Налоговым органом не оспаривается реальность сделок и хозяйственных операций, выполненных подрядными организациями по строительству жилого комплекса, также отсутствуют претензии к учету хозяйственных операций и к оформлению счетов-фактур, не приводится каких-либо доказательств взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентами-подрядчиками, исполнителями спорных работ, оказанных услуг.
Следовательно, право на вычет у общества возникает при условии принятия к учету результата выполненных работ при строительстве жилого комплекса и при наличии счета-фактуры. У общества не имеется оснований применять вычет по НДС по подрядным работам по окончании строительства, поскольку общество приобретает результаты работ, а не основные средства.
Кроме того установлено, что окончание строительства (ввод объекта в эксплуатацию) планируется на 2017 год, и соответственно, в этом году истечет трехлетний срок на применение налоговых вычетов, установленный п. 2 ст. 173 НК РФ, по счетам-фактурам, предъявленным на начальном этапе строительства.
При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 2 статьи 288 АПК РФ в связи с неправильным применением судами норм материального права.
Поскольку суды установили существенные для дела обстоятельства, но при этом неправильно применили нормы материального права, суд кассационной инстанции, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ, считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований.
Расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе подлежат распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ и относятся на налоговый орган.
Руководствуясь статьями 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2015, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2015 по делу в„– А40-83195/2015 отменить.
Признать недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы в„– 5 по г. Москве от 04.02.2015 в„– 19/30701 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и от 04.02.2015 в„– 19/1710-15 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению.
ОАО "Инвестиции в развитие технологий" возвратить из федерального бюджета государственную пошлину в размере 4 500 руб. за рассмотрение кассационной жалобы как излишне уплаченную
Взыскать с ИФНС в„– 5 по г. Москве в пользу ОАО "Инвестиции в развитие технологий" расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 500 руб.

Председательствующий судья
М.К.АНТОНОВА

Судьи
Н.В.БУЯНОВА
В.А.ЧЕРПУХИНА


------------------------------------------------------------------