АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 22 июля 2016 г. по делу в„– А40-162627/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 22 июля 2016 года
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,
судей Н.В. Дегтяревой, И.В. Чалбышевой,
при участии в заседании:
от истца - Худайбердиев ИА, дов. от 05.02.2016, Ахметов ИВ, дов. от 08.02.2016,
от ответчика - Бирюков ЮА, дов. от 07.09.2015,
рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Федерального медико-биологического агентства
на решение от 18 января 2016 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Жура О.Н,
на постановление от 09 марта 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Гармаевым Б.П.,Титовой И.А., Чепик О.Б.,,
по иску Акционерного общества "АКС ГРУПП" (ОГРН 1077760670525, г. Москва)
к Федеральному медико-биологическому агентству (ОГРН 1057746023147, г. Москва)
о взыскании задолженности по контракту, убытков,
и встречному иску
о взыскании штрафа и обязании исполнить государственный контракт

установил:

Акционерное общество "АКС ГРУПП" (далее АО "АКС ГРУПП") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Федеральному медико-биологическому агентству (далее ФМБА России) о расторжении государственного контракта, взыскании, с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения требований, 27 238 134,02 руб., в том числе: 22 434 760,21 руб. задолженности по оплате работ, 4 803 373,81 руб. убытков в виде расходов на содержание строительной площадки.
Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2015 дело в„– А40-162627/15 по иску АО "АКС ГРУПП" к ФМБА России о взыскании 27 238 134,02 руб. и расторжении контракта и дело в„– А40-148774/15 по иску ФМБА России к АО "АКС ГРУПП" о взыскании штрафа и обязании исполнить государственный контракт объединено в одно производство с присвоением делу номера А40-162627/2015.
Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2015 производство по делу в части требования АО "АКС ГРУПП" к ФМБА России о расторжении государственного контракта в„– 01/КС от 07.02.2014 прекращено.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2016, с ответчика в пользу истца взыскано 22 434 760,21 руб. задолженности, 4 803 373,81 руб. убытков, 120 000 руб. судебных расходов по оплате стоимости экспертизы, 159 191 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении исковых требований ФМБА России к АО "АКС ГРУПП" о взыскании штрафа и обязании исполнить государственный контракт в„– 01/КС от 07.02.2014 отказано.
Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ФМБА России подало кассационную жалобу, просит их отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд первой инстанции считал установленными, несоответствием изложенных в них выводов обстоятельствам дела и принять новый судебный акт о взыскании с ФМБА России в пользу АО "АКС ГРУПП" 22 434 760,21 руб. задолженности и о взыскании с АО "АКС ГРУПП" в пользу ФМБА России 120 000 руб. судебных расходов по оплате стоимости экспертизы и расходов по уплате госпошлины, обязать АО "АКС ГРУПП" исполнить государственный контракт в„– 01/КС от 07.02.2014.
В обоснование жалобы кассатор приводит довод о том, что суды в нарушение положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации фактически не исследовали и не оценили довод ФМБА России о том, что заявленный размер величины исковых требований по взысканию расходов по содержанию строительной площадки в период отсутствия строительно-монтажных работ (простое) фактически тождественен значениям величины расходов, фактических понесенных генподрядчиком при осуществлении активной производственной деятельности по исполнению принятых им на себя обязательств по контракту, что свидетельствует о недостоверности представленных расчетов, принятых судом в качестве обоснования вынесения решения в оспариваемой части.
Ответчик считает, что судами не применен пункт 3.2 контракта.
Ответчик, ссылаясь на статьи 12, 14, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, на пункты 9, 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации в„– 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", считает, что судебные акты в части отказа в удовлетворении требования встречного иска об обязании исполнить контракт подлежат отмене.
В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ФМБА России поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель АО "АКС ГРУПП" возражал против удовлетворения кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебных актов.
Заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает решение и постановление подлежащим отмене в части в связи со следующим.
В силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность решения, постановления, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, в пределах доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, ввиду отсутствия возражений сторон.
Принятые по делу судебные акты в части взыскания с ФМБА России в пользу АО "АКС ГРУПП" 22 434 760,21 руб. задолженности и отказе ФМБА России во взыскании штрафа ответчик не оспаривает, в связи с отсутствием возражений сторон в этой части законность судебных актов судебной коллегией суда кассационной инстанции не проверяется.
Таким образом, судебные акты обжалуются по первоначальному иску в части взыскания убытков в размере 4 803 373,81 руб., состоящих из расходов на содержание строительной площадки, и по встречному иску в части обязания истца исполнить государственный контракт.
Как следует из материалов дела и установлено судами, между ФМБА России (государственный заказчик) и АО "АКС ГРУПП" (генеральный подрядчик) был заключен государственный контракт в„– 01/КС по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме в„– 166 (извещение от 31.12.2013 в„– 0173100009113000200), на основании протокола от 24.01.2014 в„– 01731000091130002000/3, в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 в„– 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".
Согласно пункту 2.1. контракта генеральный подрядчик принял на себя обязательства собственными и/или привлеченными силами и средствами выполнить строительно-монтажные работы по реконструкции хирургического комплекса МСЧ в„– 65 (1 очередь) ФГБУЗ КБ в„– 172 ФМБА России (г. Димитровград, Ульяновская область), в соответствии с законодательством и нормативными правовыми актами Российской Федерации, строительными нормами и правилами, условиями контракта, техническим заданием (приложение в„– 1) и проектной документацией, в том числе строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы, ввод в эксплуатацию объекта.
В силу пункта 2.2. контракта, генеральный подрядчик обязуется выполнить работы собственными силами и средствами, а также силами и средствами поставщиков и субподрядчиков, включая возможные работы, определенно в контракте не упомянутые, но необходимые для полной и нормальной эксплуатации объекта в соответствии с техническим заданием (приложение в„– 1) в сроки, предусмотренные настоящим контрактом.
В соответствии с пунктом 2.3. контракта, государственный заказчик обязуется принять результат работ в установленном порядке и уплатить обусловленную контрактом цену.
Согласно разделу 5 контракта, контракт вступает в силу и становится обязательным для сторон с даты подписания и до 31.08.2014, срок начала выполнения работ - в течение двух рабочих дней со дня передачи строительной площадки по акту, срок сдачи всех видов работ по контракту - 30.07.2014.
Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2014 по делу в„– А40-122424/14 утверждено мировое соглашение, на основании которого сторонами было заключено дополнительное соглашение к контракту в„– 1 от 07.02.2014, которым стороны продлили срок действия контракта и изменили срок сдачи всех видов работ по контракту - до 31.10.2014.
Отказывая в удовлетворении требований ФМБА России об обязании обеспечить исполнение контракта до 01.10.2015, суды исходили из того, что обстоятельства, препятствующие исполнению генеральным подрядчиком контракта к указанной дате, государственным заказчиком не устранены, имеется необходимость выполнения изначально не предусмотренных технической документацией работ, а также ввиду неисполнимости данного требования на момент рассмотрения спора в суде.
Суд первой инстанции установил, что согласно медико-технологическому заданию на проектирование "Хирургического комплекса "МСЧ в„– 65" (первая очередь) ФГУЗ "МСЧ в„– 172 ФМБА России" г. Димитровград, Ульяновская область, в составе хирургического комплекса предусмотрено диагностическое отделение, в котором должны располагаться помещения МРТ, КТ и рентгена, предусмотрено отделение лучевой диагностики, при проектировании которой необходимо учитывать воздействие таких факторов как: повышенный уровень ионизирующего излучения, опасный уровень напряжения в электрических сильноточных цепях, повышенная температура элементов технического оснащения, повышенный уровень шума, контакт с химически активными веществами и др., однако в предмет контракта (в обязательства генерального подрядчика) поставка, установка, монтаж медицинского оборудования не входят.
По указанному требованию судебная коллегия суда кассационной инстанции поддерживает выводы судов и не усматривает оснований для удовлетворения кассационной жалобы ФМБА России в части встречного иска.
Удовлетворяя первоначальный иск в части взыскания 4 803 373,81 руб. убытков в виде расходов на содержание строительной площадки, суд применил положения пункта 1 статьи 527, пункта 1 статьи 533, пункта 1 статьи 750 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что государственным заказчиком не разрешены вопросы, препятствующие исполнению государственного контракта, задержка исполнения государственного контракта произошла по вине государственного заказчика, генеральный подрядчик вынужден нести дополнительные расходы на содержание строительной площадки, которые подлежат взысканию с государственного заказчика в заявленной истцом сумме 4 803 373,81 руб., размер убытков подтвержден документально, ответчиком не опровергнут.
В состав убытков включены расходы за период с ноября 2014 года по июль 2015 года, в том числе:
- расходы на заработную плату дежурного электрика - 153 153 руб. инженера строителя - 204 848,75 руб.;, на техническую эксплуатацию систем водоснабжения и канализации по договору с ООО "Гулливер" от 01.09.2014 в„– 09/14 - 990 000 руб., на охрану объекта по договору с ООО ЧОО "Карат-М" от 11.03.2014 в„– 112 - 972 097 руб., на электроэнергию по договору с ОАО "Ульновскэнерго" от 01.04.2014 в„– 207084ЭО - 538 334,98 руб.
Также в указанную сумму убытков входят расходы на энергоснабжение (тепловая энергия, теплоноситель, водоотведение) ООО "НИИАР-Генерация" за период с декабря 2014 года по май 2015 года - 2 040 541,50 руб. и на услуги связи, оказываемые ООО компания "Связьатоминформ" по договору от 23.04.2014 в„– 439/14, - 24 500 руб. за период ноябрь 2014 года - февраль 2015 года, апрель 2015 года).
Судебная коллегия суда кассационной инстанции признает ошибочными ссылки суда на положения статей 527, 533, 750 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В силу статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.
Положения статьи относятся только к нормам, содержащимся в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации либо к отсылочным статьям, указанным в нормах данной главы.
Пунктом 2 статьи 527 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено возмещение государственным или муниципальным заказчиком всех убытков, которые могут быть причинены поставщику (исполнителю) в связи с выполнением государственного или муниципального контракта, если заключение государственного или муниципального контракта является обязательным для поставщика (исполнителя).
Случаи обязательного заключения контракта поставщиком (исполнителем) установлены законом.
Истец к таким исполнителям не относится.
Кроме того, в статье речь идет об убытках, которые могут быть причинены поставщику (исполнителю) непосредственно в связи с выполнением государственного или муниципального контракта, то есть когда выполнение контрактных обязательств может вести к убыточности предприятия, однако в силу закона такой поставщик (исполнитель) не может отказаться от заключения контракта.
Пункт 1 статья 533 Гражданского кодекса Российской Федерации регулирует порядок и сроки возмещения указанных выше убытков, причиненных в связи с выполнением государственного или муниципального контракта.
Статья 750 Гражданского кодекса Российской Федерации регулирует вопросы сотрудничества сторон в договоре строительного подряда.
Согласно указанной статье Кодекса, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены (пункт 1).
Расходы стороны, связанные с исполнением обязанностей, указанных в пункте 1 настоящей статьи, подлежат возмещению другой стороной в случаях, когда это предусмотрено договором строительного подряда (пункт 2).
Контракт не содержит условий о возмещении расходов (убытков) стороны контракта по устранению препятствий к надлежащему исполнению контракта.
Судом первой инстанции установлено, что сторонами продлены сроки выполнения работ по контракту и срок действия контракта.
Статьей 767 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право подрядчика требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ в связи с уменьшением соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ.
Вместе с тем, материалы дела не содержат таких сведений, и суды на продление сроков контракта в связи с уменьшением финансирования не ссылаются.
Указанное в решении суда первой инстанции утвержденное судом мировое соглашение сторон касается изменений пунктов 5.1 и 5.3 контракта о сроках сдачи работ и действия контракта, но заключено для устранения спора, возникшего в связи с задержкой передачи истцу строительной площадки, проектной документации, дополнительными работами.
Принимая решение суда в указанной части, суд не учел положения Федерального закона от 21.07.2005 в„– 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", на основании которого заключен контракт, регулирующие вопросы цены контракта и возмещения убытков, а также условия контракта о цене.
Пунктом 3.1. контракта цена контракта (общая стоимость выполняемых работ по контракту) определена сметой (приложение в„– 2 к контракту) и составляет 186 036 640 руб.
В силу закона и пункта 3.3. контракта цена контракта является твердой и окончательной на весь срок выполнения работ и не подлежит никаким изменениям, за исключением случая, предусмотренного в пункте 3.4. контракта, в котором предусмотрена возможность снижения цены контракта.
В соответствии с пунктом 3.2. контракта в цену контракта включены: строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы, ввод в эксплуатацию объекта, стоимость материалов и Оборудования, стоимость использования машин и механизмов, рабочей силы, транспорта (включая расходы на проезд на территорию объекта), расходы на оплату работ поставщикам и субпоставщикам, накладные расходы, таможенные пошлины и сборы, все налоги, страхование и другие расходы генподрядчика, связанные с выполнением генподрядчиком своих обязательств по контракту.
Указывая на то, что расходы подтверждены истцом документально, суды не приводят никаких доказательств, на которых основан данный вывод. Не содержат судебные акты и мотивы отклонения довода ответчика о соразмерности заявленных убытков расходам на содержание строительной площадке в период активных строительных действий на ней, между тем они заявлены за период простоя.
Судебная коллегия суда кассационной инстанции пришла к выводу, что при рассмотрении данного искового требования судами неполно установлены обстоятельства и не исследованы в полном объеме доказательства, в связи с чем неправильно применены нормы материального права.
При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что решение и постановление не являются законными и обоснованными, в связи с чем, и в соответствии с частями 1 - 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные судебные акты в части удовлетворения первоначального иска АО "АКС ГРУПП" о взыскании убытков в размере 4 803 373,81 руб. подлежат отмене.
Учитывая, что все юридически значимые обстоятельства по спору о взыскании убытков не установлены судами, обоснованность размера убытков не мотивирована ссылками на доказательства и нормы материального права, регулирующие данные правоотношения, дело в отмененной части в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
При новом рассмотрении дела в отмененной части суду необходимо учесть изложенное, определить законы и иные нормативные правовые акты, подлежащие применению к спорным правоотношениям, проверить все доводы сторон, при удовлетворении иска - проверить обоснованность и расчет убытков на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств в их совокупности и взаимной связи и принять по делу законный и обоснованный судебный акт.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 января 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 марта 2016 года по делу в„– А40-162627/2015 отменить в части удовлетворения первоначального иска Акционерного общества "АКС ГРУПП" о взыскании убытков в размере 4 803 373,81 руб.
В указанной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 18 января 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 марта 2016 года по указанному делу оставить без изменения.

Председательствующий судья
Л.А.ТУТУБАЛИНА

Судьи
Н.В.ДЕГТЯРЕВА
И.В.ЧАЛБЫШЕВА


------------------------------------------------------------------