АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 12 апреля 2016 г. по делу в„– А40-56352/15

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2016 года.
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,
судей: Ананьиной Е.А., Красновой С.В.,
при участии в заседании:
от заявителя: Зимовнов А.В., доверенность от 29.06.2015;
от заинтересованного лица: Михалевич Л.С., доверенность от 16.02.2015;
от третьих лиц: представители не явились, извещены;
рассмотрев 05 апреля 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу
заинтересованного лица - Московского областного УФАС России
на постановление от 28 октября 2015 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Мухиным С.М., Марковой Т.Т., Румянцевым П.В.,
по делу в„– А40-56352/15
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Техностройинжиниринг" (ОГРН: 1097746004960)
о признании незаконным решения
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области,
третьи лица: Главное управление дорожного хозяйства Московской области, общество с ограниченной ответственностью "Лизарендком", общество с ограниченной ответственностью "СК Аркадия Инжиниринг",

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Техностройинжиниринг" (далее - ООО "Техностройинжиниринг", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Московское областное УФАС России) от 28.01.2015 в„– РНП-42/15 о включении сведений, представленных в отношении общества, сведений об учредителях (участниках) юридического лица общества с ограниченной ответственностью "Лизарендком" (далее - ООО "Лизарендком") и общества с ограниченной ответственностью "СК Аркадия Инжиниринг" (далее - ООО "СК Аркадия Инжиниринг") в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 30 июня 2015 года заявление оставлено без удовлетворения.
Определением от 22 сентября 2015 года Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела в„– А40-56352/15 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО "Лизарендком" и ООО "СК Аркадия Инжиниринг".
Постановлением от 28 октября 2015 года Девятый арбитражный апелляционный суд решение суда первой инстанции отменил, заявленные требования удовлетворил.
Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, Московское областное УФАС России обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.
Заявитель жалобы считает судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.
Третьи лица - Главное управление дорожного хозяйства Московской области, ООО "Лизарендком", ООО "СК Аркадия Инжиниринг", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.
В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.
Представитель заявителя возражал против удовлетворения кассационной жалобы.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.
Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, Главным управлением дорожного хозяйства по Московской области был проведен открытый конкурс на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации на ремонт мостового перехода через р. Камела у с. Дмитровский Погост на км 1,43 автодороги Дмитровский погост - Дерзовская в Шатурском районе.
Согласно протоколу от 23.10.2014 в„– ПРО2 победителем конкурса признано общество с предложением о цене контракта 4.529.585 руб. 87 коп.
13.11.2014 Главным управлением дорожного хозяйства по Московской области принято решение об отказе от заключения контракта.
Основанием отказа является то, что общество не соответствует дополнительному требованию о наличии финансовых ресурсов для исполнения контракта, указанному в пункте 1 части 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанному требованию.
Факт, являющийся основанием для отказа от заключения контракта - банковская гарантия отсутствует в реестре банковских гарантий.
26.11.2014 в антимонопольный орган поступило заявление от Главного управления дорожного хозяйства по Московской области о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.
Решением от 28.01.2015 антимонопольный орган включил сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.
Признавая решение Московского областного УФАС России недействительным, апелляционный суд указал, что антимонопольным органом не учтено следующее.
Основанием для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков является представление банковской гарантии отсутствующей в реестре банковских гарантий.
Конкурсной документацией предусмотрено наличие обеспечения исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе или внесения денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.
В конкурсной документации указано, что способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.
Обществом выбран способ обеспечения исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии.
В целях участия в конкурсе общество представило банковскую гарантию ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" от 30.10.2014 в„– БП-4656639.
На получение банковской гарантии между ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" и обществом заключен договор от 30.10.2014 на предоставление безотзывной банковской гарантии в„– БП-4656639.
Услугу по получению банковской гарантии ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" оказало ООО "Каскад" по договору от 06.10.2014. За оказание данной услуги общество перечислило в адрес ООО "Каскад" 37.200 руб. по платежному поручению от 31.10.2014 в„– 1088.
В подтверждение своих полномочий ООО "Каскад" предоставило заявителю надлежащим образом заверенные учредительные документы, приказ о вступлении в должность руководителя, договор от 06.10.2014 в„– 4629/10-2014 на оказание агентских услуг между ООО "Каскад" и ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц", копию генеральной лицензии на осуществление банковских операций от 17.05.2012 в„– 176, заверенную печатью и подписью председателя правления ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" Рыкунова В.В.
Полученная заявителем банковская гарантия от 30.10.2014 в„– БП-4656639 была подписана председателем правления Рыкуновым В.В. и главным бухгалтером Фунтовой Е.В. Подписи должностных лиц заверены печатью организации. Банковская гарантия от 30.10.2014 в„– БП-4656639 полностью соответствовала требованиям, изложенным в статье 5 Закона о контрактной системе и условиям конкурсной документации.
Согласно части 8 статьи 45 Закона о контрактной системе, банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с настоящим Федеральным законом, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи.
Поскольку в ближайшие несколько дней после получения банковской гарантии информация о ней не появилась на указанном выше официальном сайте, заявитель обратился к лицу, представлявшемуся агентом ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" за разъяснением ситуации.
В ответ на это на бланке ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" за подписью председателя правления Рыкунова В.В. было получено письмо от 11.11.2014 в„– 01-02-08/0/18781, в котором сообщалось, "что в связи с некорректной работой официального сайта единой информационной системы, расположенной в сети интернет по адресу: http://zakupki.gov.ru возможна задержка с внесением в реестр банковских гарантий в„– БП-4655747, БП-4655844, БП-4655973, БП-4656131, БП-4656374, БП-4656448, БП-4656639, БП-4656752, БП-4656848 от 30 октября 2014 года, выданных в обеспечение исполнения обязательств Общества с ограниченной ответственностью "Техностройинжиниринг", в пользу Главного управления дорожного хозяйства Московской области. Как только работа информационной системы будет восстановлена, указанные банковские гарантии будут незамедлительно внесены в реестр".
По состоянию на 12.11.2014 информация о выданной банковской гарантии не появилась на официальном сайте, и заявитель, минуя агента, обратился с соответствующим запросом в ОАО КБ "Петрокоммерц", и 12.11.2014 узнал, что банковская гарантия в„– БП-4656639 не выдавалась, а общество стало жертвой мошенничества неустановленных лиц.
По факту совершенных мошеннических действий в отношении заявителя, отделом дознания УВД по СВАО ГУ МВД России по г. Москве 29.01.2015 возбуждено уголовное дело в„– 192107 в отношении неустановленного лица, по признакам преступления, предусмотренного частью 1 статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации. В ходе расследования уголовного дела заявитель признан потерпевшим.
Заявитель, получив информацию о том, что полученные им банковские гарантии не выдавались ОАО КБ "Петрокоммерц", получил от ОАО АКБ "Держава" банковские гарантии от 18.11.2014 в„– 22568, от 18.11.2014 в„– 22567, от 18.11.2014 в„– 22573, от 18.11.2014 в„– 22575, от 18.11.2014 в„– 22576 и предоставил их заказчику в качестве обеспечения исполнения государственных контрактов.
Данные банковские гарантии включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе.
В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Согласно части 9 статьи 104 Закона о контрактной системе, информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из указанного реестра по истечении двух лет с даты ее включения в реестр недобросовестных поставщиков.
Из смысла части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе следует, что в реестр недобросовестных поставщиков могут быть включены лишь те лица, которые осуществляли умышленные действия по уклонению от заключения контракта.
Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение от заключения лицом контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.
По своей правовой природе включение общества в реестр недобросовестных поставщиков является юридической ответственностью.
При решении вопроса о юридической ответственности, безусловно, определяется вина общества во вмененном правонарушении.
В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 в„– 13-П, от 21.11.2002 в„– 15-П, определения от 07.06.2001 в„– 139-О, от 07.02.2002 в„– 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.
По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.
Обязанность по представлению доказательств наличия умысла по уклонению от заключения контракта, наличия фактов недобросовестного поведения, наличия вины возложена на антимонопольный орган согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Исходя из перечисленных норм права, применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, апелляционный суд пришел к правомерному выводу о том, что в действиях общества отсутствуют признаки недобросовестности в целях включения в реестр недобросовестных поставщиков.
Общество совершило все возможные и зависящие от него действия по получению новой банковской гарантии.
При этом, из имеющихся в деле доказательств не следует, что общество действовало умышленно, получая банковскую гарантию ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц" от 30.10.2014 в„– БП-4656639.
Также в целях подтверждения отсутствия умысла и вины в рассматриваемых действиях общества апелляционным судом было принято во внимание, что общество инициировало возбуждение уголовного дела по факту выдачи банковской гарантии ОАО Коммерческий банк "Петрокоммерц".
Апелляционный суд правомерно посчитал недопустимым признавать потерпевшее в уголовном деле лицо (общество) недобросовестным в рамках дела о нарушении Закона о контрактной системе.
Сам по себе факт представления банковской гарантии, от выдачи которой отказывается банк и которая не включена в реестр банковских гарантий, является недостаточным для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков без оценки и анализа всех действий общества.
Апелляционный суд также указал, что материалы рассматриваемого дела не содержат доказательств наличия умысла общества по уклонению от заключения контракта, наличия фактов недобросовестного поведения и вины общества.
Как изложено выше, оспариваемым решением антимонопольного органа в реестр недобросовестных поставщиков отдельно включены также сведения об учредителях (участниках) общества - об ООО "Лизарендком" и ООО "СК Аркадия Инжиниринг".
В части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе указано, что в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
В соответствии с частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр недобросовестных поставщиков включается полная информация о юридическом лице, подлежащем включению в реестр, в том числе наименование, идентификационный номер налогоплательщика юридического лица или для иностранного лица в соответствии с законодательством соответствующего иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика, являющегося учредителем юридического лица, указанного в части 2 настоящей статьи, фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (пункт 2 части 3).
Таким образом, информация об учредителях юридического лица, помещаемая в реестр, является средством идентификации лица, включаемого в реестр недобросовестных поставщиков (уклонившегося от заключения контракта), и не подлежит самостоятельному включению в реестр, в том числе путем принятия соответствующего решения антимонопольного органа.
С учетом изложенного, кассационная коллегия считает, что суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о том, что указанные обстоятельства свидетельствуют о недействительности решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 28.01.2015 в„– РНП-42/15 о включении сведений, представленных в отношении ООО "Техностройинжиниринг", сведений об учредителях (участниках) юридического лица ООО "Лизарендком" и ООО "СК Аркадия Инжиниринг" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.
Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.
Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.
Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2015 года по делу в„– А40-56352/15 оставить без изменения, кассационную жалобу Московского областного УФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья
В.В.КУЗНЕЦОВ

Судьи
Е.А.АНАНЬИНА
С.В.КРАСНОВА


------------------------------------------------------------------