АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 18 октября 2016 г. по делу в„– А40-220477/15

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2016 года.
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,
судей: Долгашевой В.А., Красновой С.В.,
при участии в заседании:
от заявителей: от ООО "Газпром комплектация": Илясов П.И., доверенность от 18.04.2016; от ПАО "Газпром": Чоракаев К.Э., доверенность от 22.12.2014;
от заинтересованного лица: Шарова К.К., доверенность от 11.04.2016;
от третьего лица: представитель не явился, извещен;
рассмотрев 11 октября 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу
заинтересованного лица - ФАС России
на решение от 29 февраля 2016 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Лапшиной В.В.,
на постановление от 10 июня 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Якутовым Э.В., Бекетовой И.В., Цымбаренко И.Б.,
по делу в„– А40-220477/15
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром комплектация" (ОГРН: 1027700501113), публичного акционерного общества "Газпром" (ОГРН: 1027700070518)
о признании незаконным и отмене решения
к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: 1047796269663),
третье лицо: акционерное общество "Техавтоцентр",

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром комплектация" (далее - ООО "Газпром комплектация") и публичное акционерное общество "Газпром" (далее - ПАО "Газпром") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 19.08.2015 в„– 223ФЗ-203/15 в части пункта 2 о признании ООО "Газпром комплектация", ПАО "Газпром" нарушившими часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 в„– 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).
Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2015 объединены дела в„– А40-220477/15 и в„– А40-220967/15 в одно производство для их совместного рассмотрения под общим номером дела в„– А40-220477/15.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 февраля 2016 года заявленные требования удовлетворены.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2016 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.
Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.
Третье лицо - акционерное общество "Техавтоцентр" (далее - АО "Техавтоцентр"), извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.
В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.
Представители заявителей возражали против удовлетворения кассационной жалобы.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.
Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, решением единственного участника ООО "Газпром комплектация" от 21.07.2014 в„– 138 утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Газпром" и Компаний Группы Газпром, утвержденное решением совета директоров ПАО "Газпром" от 19.04.2012 в„– 1969 (далее - Положение о закупке).
Положение о закупке регулирует отношения, связанные с осуществлением ПАО "Газпром", Компаниями Группы Газпром закупочной деятельности, в том числе, устанавливает единые правила и порядок закупок товаров, работ, услуг.
В соответствии с пунктом 1.1.4 Положения о закупке, его требования обязательны для применения при осуществлении закупочной деятельности ПАО "Газпром" и Компаниями Группы Газпром.
Согласно пункту 1.3.4.3 Положения о закупке, центральный орган управления закупками Группы Газпром осуществляет организацию и проведение конкурентных закупок, в том числе, утверждает документацию о закупке, критерии и методику оценки заявок на участие в конкурентной закупке. При этом в соответствии с пунктом 1.3. Положения о закупке, центральный орган управления закупками Группы Газпром - это структурное подразделение ПАО "Газпром", созданное в целях реализации единой политики в области закупочной деятельности Группы Газпром в соответствии с принципами, установленными Положением о закупке. Центральным органом управления закупками Группы Газпром является Департамент по управлению корпоративными затратами ПАО "Газпром".
Между ООО "Газпром комплектация" и ПАО "Газпром" заключен агентский договор от 01.08.2012 в„– 60, в соответствии с которым ПАО "Газпром" в лице Департамента по управлению корпоративными затратами (организатор) принимает на себя обязательства по организации и проведению конкурентных закупок на право заключения договоров на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) от имени заказчика.
29.06.2015 на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг - zakupki.gov.ru размещено извещение в„– 31502512468 о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на поставку запасных частей и принадлежностей для комплектации и обслуживания парка автотракторной техники для нужд ООО "Газпром комплектация" (заказчик) (0001/15/4.2/0033290/ГПК/ЗП/ГОС/Э/29.06.2015).
30.07.2015 на официальном сайте был опубликован протокол по подведению итогов открытого запроса предложений в электронной форме от 28.07.2015 в„– 1/0001/15/4.2/0033290/ГПК/ЗП/ГОС/Э/29.06.2015, согласно которому отклонена заявка АО "Техавтоцентр" в связи с несоответствием пунктам 5, 12 Методики анализа и оценки заявок участников запроса предложений.
03.08.2015 АО "Техавтоцентр" обратилось в Московское УФАС России с жалобой в„– 340 на действия организатора и комиссии по подведению итогов запроса предложений ПАО "Газпром" при проведении запроса предложений, мотивированной нарушением принципа информационной открытости закупки и положений статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции).
Письмом Московского УФАС России от 10.08.2015 в„– ИГ/31572-1 (от 11.08.2015 вх. в„– 81953/15) жалоба перенаправлена в ФАС России.
По результатам рассмотрения жалобы решением ФАС России от 19.08.2015 в„– 223ФЗ-203/15 жалоба АО "Техавтоцентр" признана необоснованной; пунктом 2 решения ПАО "Газпром" и ООО "Газпром комплектация" признаны нарушившими часть 1 статьи 2 Закона о закупках.
Согласно решению ФАС России нарушения выразились в том, что:
в пункте 12 Методики документации установлены требование о представлении в составе заявки документов подтверждающих отгрузку товара на сумму более чем 50% от начальной (максимальной) цены;
в пункте 3.4.7 Методики документации установлено требование о перечне банков, приемлемых для обеспечения надлежащего исполнения обязательств по договору поставки, который включает, Сбербанк России (ОАО), ОАО "Банк ВТБ", Внешэкономбанк, ОАО "Газпромбанк";
в документации установлено требование об обязанности поставщика за свой счет в АО "СОГАЗ" застраховать продукцию на время ее перевозки от рисков утраты, гибели или повреждения. Поставщик обязан выступить в качестве стороны (страхователя) договора страхования. При этом конечный пункт перевозки для целей страхования указывает покупатель. Период страхования должен совпадать с общим периодом перевозки до конечного пункта, указанного покупателем;
в форме 5 документации установлено требование о предоставлении в подтверждение соответствия квалификационным требованиям документации сведений о всех субпоставщиках привлекаемых к осуществлению поставки по установленной в документации форме - сведения о субпоставщиках товара.
Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из того, что оснований признать заявителей нарушившими часть 1 статьи 2 Закона о закупках у антимонопольного органа не имелось.
При этом суды правомерно указали на то, что в соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.
Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках, правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.
Кассационная коллегия считает, что анализируя основания вынесения решения ФАС России, суды пришли к обоснованному выводу о том, что доказательств нарушения данных принципов указанными условиями документации при проведении закупки по извещению в„– 31502512468 антимонопольным органом не представлено.
Ни до начала проведения этого запроса предложений, ни впоследствии никто как из потенциальных претендентов, так и участников закупки не оспаривал включение данных условий в документацию о закупке, в том числе путем подачи жалобы в антимонопольный орган; не выражал несогласие с ее содержанием; не считал свои права нарушенными данными положениями, ограничивающими их возможности участия в данной закупке, конкуренцию и равенство.
Все участники закупки, подав заявки, выразили согласие как с документацией о закупке, так и на заключение договора на условиях, содержащихся в его проекте, что не оспорено антимонопольным органом. В соответствии с формой 1 документации о закупке участники указывают, принимают ли они установленные в документации о закупке требования и условия запроса предложений, в том числе условия договора, включенного в документацию о запросе предложений.
Доказательств, свидетельствующих о наличии у иных лиц интереса к участию в запросе предложений, которые не смогли его реализовать в результате утверждения документации о закупке на данных условиях, в решении ФАС России не приведено и в судебное заседании не представлено.
Таким образом, кассационная коллегия считает, что у антимонопольного органа отсутствовали основания для признания заявителей нарушившими пункт 2 части 1 статьи 3, часть 1 статьи 2 Закона о закупках.
Не соглашаясь с выводами ФАС России о том, что требование о предоставлении документов, подтверждающих отгрузку товара на сумму более чем 50% от начальной (максимальной) цены, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 и части 1 статьи 2 Закона о закупках, суды обоснованно обратили внимание на то, что согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе:
требования к участникам закупки;
перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.
Среди целей Закона о закупках в части 1 статьи 1 названного закона закреплены, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности; эффективное использование денежных средств.
Данные цели являются определяющим фактором при установлении заказчиком требований, предъявляемых к участникам проводимой закупки.
Установление на стадии отбора участников процедуры проверки наличия возможности у претендентов осуществить поставку товара не противоречит Закону о закупках.
Согласно пункту 12 раздела 1 Методики анализа и оценки заявок участников запроса предложения (приложение в„– 3 к документации о запросе предложений), суть требования заключается в наличии документально подтвержденных гарантий поставки товара, являющегося предметом запроса предложений.
В соответствии с пунктами 3.5.17, 3.5.18 документации о закупке и пункта 12 раздела 1 Методики анализа и оценки заявок участников, в качестве документов, подтверждающих отгрузку товара на сумму более 50% от начальной (максимальной) цены, рассматриваются:
копии дилерских/дистрибьюторских соглашений для официальных дилеров/дистрибьюторов.
Документами, подтверждающими полномочия участника на предложение и поставку предлагаемого им товара (или части товара), если он не является ее производителем или официальным дилером/дистрибьютором, могут быть следующие:
- копии договоров с производителями или официальными дилерами/дистрибьюторами (с приложением документов, подтверждающих статус дилера/дистрибьютора);
- письма предприятий-изготовителей товара (или официальных дилеров/дистрибьюторов с приложением документов, подтверждающими статус дилера/дистрибьютора) в адрес заказчика (форма 8), предоставляющие участнику право на предложение этого товара, с гарантиями отгрузки в случае победы участника в запросе предложений;
- документы, подтверждающие право пользования и владения товара, находящегося на складе.
Представление указанных документов о гарантиях отгрузки товара направлено на подтверждение наличия товара, предлагаемого претендентом к поставке, либо свидетельствует о наличии у него возможности поставить предлагаемый им товар.
Кроме того, представление документального подтверждения гарантий возможности отгрузки товара на сумму более 50% от начальной (максимальной) цены позволяет оценивать степень надежности претендента применительно к его возможности выполнить поставку, а также способность претендента своевременно удовлетворить потребность заказчика, что соответствует целям, закрепленным в части 1 статьи 1 Закона о закупках.
В противном случае участие в закупке недобросовестного лица, у которого отсутствует возможность поставить товар, приведет к срыву срока поставки, расторжению договора, необходимости повторно осуществлять закупку и, в конечном счете, приведет неэффективному использованию денежных средств, выделенных заказчиком на ее проведение.
Таким образом, в данной закупке может принять участие любое лицо, представившее документальное подтверждение реальной возможности исполнения договора, заключаемого по результатам подведения итогов запроса предложений.
Также оспариваемое решение антимонопольного органа противоречит правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 28.12.2010 в„– 11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.
Следует признать, что включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.
Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.
В рассматриваемом случае требование о предоставлении гарантий отгрузки на сумму более 50% от начальной (максимальной) цены не противоречит ни Закону о закупках, ни Закону о защите конкуренции.
То или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.
Как правильно отметили суды, в данном случае ФАС России подобных доказательств не представила.
Также обоснованно суды не согласились с выводами ФАС России о том, что установление перечня банков, приемлемых для обеспечения надлежащего исполнения обязательств по договору поставки (пункт 3.4.7 документации о закупке), противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 и части 1 статьи 2 Закона о закупках.
При этом суды правомерно указали на то, что согласно Информационной карте открытого запроса предложений перечень требований к участникам процедур закупки установлен в пунктах 4.22 - 4.26, к числу которых не отнесено предоставление банковской гарантии.
Согласно пункту 4.17 Информационной карты открытого запроса предложений, для участия в запросе предложений не требуется предоставление участником обеспечения заявки, в том числе, в виде банковской гарантии.
Таким образом, документацией о закупке не установлено требование к участникам о наличии в составе заявки участника банковской гарантии. Соответственно возможность участия в закупке, круг участников закупки и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от наличия банковской гарантии, выданной указанными банками, что исключает нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 и части 1 статьи 2 Закона о закупках.
Учитывая, что пункт 3.4.7 документации о закупке не устанавливает требований к участникам закупки, данное обстоятельство исключает и нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 и части 1 статьи 2 Закона о закупках, поскольку нарушение указанных норм может касаться ограничений только в отношении требований, предъявляемых непосредственно к участникам закупочной процедуры, а не условиям исполнения договора.
Согласно документации о закупке (проект договора) банковская гарантия является способом обеспечения исполнения уже заключенного по результатам закупки договора.
Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках, целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей указанных выше юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках).
Частью 2 статьи 2 Закона о закупках предусмотрено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Выступая условием надлежащего исполнения договора и снижения рисков заказчика и неблагоприятных последствий для него, банковская гарантия должна обеспечивать высокую степень надежности своего обеспечения, которое напрямую зависит от лица, выдавшего такую банковскую гарантию, его платежеспособности, финансовой устойчивости, экономических показателей, достаточности собственного капитала.
В условиях экономической нестабильности и кризиса в банковской сфере, на фоне ежедневных публикаций об отзыве лицензий у очередного банка, риски заказчика, вызванные неисполнимостью банковских гарантий, нехваткой обеспечения, многократно увеличились.
Поэтому удовлетворение потребностей заказчика и снижение убытков в случае невыполнения условий договора требует от заказчика повышенного внимания и отбор лиц, выдающих банковские гарантии.
Представление стороной договора банковской гарантии от абсолютно любого банка не соответствует указанным целям.
Более того, при проведении закупок государственными и муниципальными заказчиками последним аналогично запрещено принимать банковские гарантии от любого банка, перечень банков, от которых принимаются банковские гарантии законом строго ограничен (статьи 44, 45 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе)). При этом государственный орган может помимо указанных в статьях 44, 45 Закона ограничений установить дополнительные требования к банковской гарантии.
Суды правомерно признали необоснованной ссылку ФАС России на часть 3 статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации применительно к закупке, проводимой по правилам Закона о закупках.
В соответствии с частями 2, 3 статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации, указанный в ней перечень банков установлен применительно к случаям предоставления банковской в целях налогообложения, когда банк (гарант) обязывается перед налоговыми органами исполнить в полном объеме обязанность налогоплательщика по уплате налога, если последний не уплатит в установленный срок причитающиеся суммы налога, и соответствующих пеней в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства уплатить денежную сумму по представленному налоговым органом в письменной форме или электронной форме по телекоммуникационным каналам связи требованию об уплате этой суммы.
Предусмотренные законом обязанности и основания по применению положений части 3 статьи 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках, отсутствуют.
Предоставление банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения договора по результатам закупки, проводимой по Закону о закупках, осуществляется не в целях налогообложения.
Суды обоснованно обратили внимание на то, что ООО "Газпром комплектация" и ПАО "Газпром" не являются государственными и муниципальными заказчиками, закупка не проводилась в порядке Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Порядок проведения закупок по Закону о закупках и Закону о контрактной системе не является одинаковым.
Соответственно, суды правильно посчитали, что, учитывая указанные обстоятельства, у заявителей отсутствует обязанность проводить закупки в порядке Закона о контрактной системе.
Применительно к Закону о закупках заказчики наделяются большими правами в отличие от государственных и муниципальных заказчиков при определении условий исполнения договора, и в этом случае закон не ограничивает заказчика в установлении повышенных требований к перечню банков, от которых принимается банковская гарантия с целью минимизации финансовых рисков.Указанный в решении антимонопольного органа перечень банков, включенных в проект договора, приемлемых для обеспечения исполнения договора, является достаточным, входит в тройку верхнего рейтинга банков по ключевым показателям деятельности, рассчитываемой с использованием отчетности кредитных организаций Российской Федерации, публикуемой на сайте Банка России, что снижает риски заказчика, соответствует части 1 статьи 1 и пункта 3 части 1 статьи 9 Закона о закупках и не противоречит ему.
Доказательств наличия препятствий в получении банковской гарантии от банков, указанных в документации о закупке, антимонопольным органом не представлено, как и включение данного условия в проект договора поставки специально для того, чтобы обеспечить победу в запросе предложений конкретному хозяйствующему субъекту.
Кроме того, анализ перечня банков Минфина России свидетельствует о том, что в период с июля (начало проведения закупочных процедур) по 01.12.2015 (действующий в настоящее время перечень представлен на сайте Минфина России на 01.12.2015) Банком России было отозвано 13 лицензий у кредитных организаций, включенных в перечень на дату проведения закупки.
Таким образом, установление списка банков, от которых заказчик принимает банковские гарантии, является правом заказчика, направленным на обеспечение его законных интересов.
Кроме того, законодательно установленное ограничение перечня банков, чьи банковские гарантии предоставляются в целях налогообложения и при проведении закупок государственными и муниципальными заказчиками, также свидетельствует о необходимости обеспечения требований безотзывности денежных средств (банковской гарантии) и надежности лица, которое их внесло.
Признавая оспариваемое решение ФАС России незаконным в части противоречия пункта 2 части 1 статьи 3 и части 1 статьи 2 Закона о закупках требования об обязании поставщика за свой счет застраховать в АО "СОГАЗ" продукцию на время ее перевозки от рисков утраты, гибели или повреждения, суды обоснованно исходили из того, что данное условие содержится в проекте договора.
Документацией о закупке не установлено требование к участникам закупки при подаче заявки застраховать груз. Наличие страховки не входит в перечень документов, которые обязан представить претендент для допуска к участию в закупке. Также факт отсутствия или наличия страхования груза не влияет на количество баллов, начисляемых участнику при сопоставлении его заявки с заявками других участников. Таким образом, данное условие не влияет на права участников закупки, на равные условия доступа к закупочной процедуре и на конкуренцию между участниками.
Согласно пунктам 4.22 - 4.31 Информационной карты открытого запроса предложений, для участия в запросе предложений не требуется предоставление участником доказательств страхования груза.
Таким образом, документацией о закупке не установлено требования к участникам о наличии в составе заявки участника доказательств страхования. Соответственно возможность участия в закупке, доступ к закупке, круг участников закупки и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от того произвел участник страхование груза в АО "СОГАЗ" или нет, что исключает нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 и части 1 статьи 2 Закона о закупках.Как правомерно указали суды, учитывая, что проект договора не устанавливает требований к участникам закупки, а определяет порядок исполнения уже заключенного договора, когда победитель уже определен, данное обстоятельство исключает и нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 и части 1 ***, поскольку нарушение указанных норм может касаться ограничений только в отношении требований непосредственно к участникам закупочной процедуры, а не к условиям исполнения договора.
Таким образом, рассматриваемое положение представляет собой условие о порядке исполнения договора подряда, не является требованием к участникам закупки и не противоречит Закону о закупках.
Из содержания части 1 статьи 1 Закона о закупках следует, что целями регулирования Закона о закупках являются, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также эффективное использование денежных средств.
Таким образом, часть 1 статьи 1 Закона о закупках закрепляет право заказчика самостоятельно устанавливать требования к товарам, работам, услугам в соответствии с потребностями заказчика, требования к их качеству и надежности. При этом стоимость таких товаров, работ, услуг с учетом установленных заказчиком параметров надежности и качества не должна быть завышена.
В дополнение к указанным выше целям, пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.
Исходя из указанного принципа, заказчик должен расходовать денежные средства не только эффективно, но и исключительно на те товары, работы, услуги, с такими параметрами качества и надежности, в которых заказчик испытывает потребность. При этом в соответствии с приведенным принципом заказчик должен предпринимать все необходимые меры, направленные на сокращение издержек заказчика.
Требования к банковской гарантии и страховой компании являются теми самыми параметрами качества товара, его надежности, а также мерами по сокращению издержек заказчика, которые установлены, исходя из потребностей заказчика. При этом заявленная начальная (максимальная) цена закупки устанавливалась именно с учетом указанных параметров и мер. Указанные требования заранее известны всем участникам закупки, что позволяет им на этапе принятия решения об участии в закупке определить, способны ли они выполнить договор в соответствии с установленными параметрами и мерами. Указанные требования в равной степени относятся ко всем участникам закупки и не содержат каких-либо необоснованных ограничений конкуренции между участниками.
В части признания не соответствующими пункту 2 части 1 статьи 3 и части 1 статьи 2 Закона о закупках требований документации о предоставлении в подтверждение соответствия квалификационным требованиям документации сведений о всех субпоставщиках, привлекаемых к осуществлению поставки по установленной в документации форме - сведений о субпоставщиках товара (форма 5), суды правильно указали на следующее.
Согласно пункту 3.5.8 документации о закупке, участник предоставляет сведения о субпоставщиках по установленной в настоящей документации форме - сведения о субпоставщиках товара (форма 5).
В данной форме запроса предложений указываются субпоставщики, привлекаемые участником к осуществлению поставки товара. Если же участник не привлекает субпоставщиков, в данной форме указывается, что субпоставщики не привлекаются.
Предоставление формы 5 имеет уведомительный характер и не требует получения согласия со стороны заказчика на привлечение конкретных субподрядчиков к исполнению договора.
Так согласно форме 5 участник указывает следующие общие сведения о субпоставщиках: наименование субпоставщика, его юридический адрес, телефон, контактное лицо, вид работ по поставкам товара, статус субпоставщика, общая стоимость поставляемых товаров, процент стоимости поставляемых товаров от цены заявки, сведения об отнесении организации к российским организациям малого и среднего бизнеса в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Указанная форма применяется ко всем участникам в равной степени. Требование о предоставлении данной формы и указанных в ней сведений не свидетельствует о нарушении равноправия среди участников, справедливости, о наличии дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Доказательств наличия каких-либо препятствий для заполнения данной формы участником закупки антимонопольным органом не представлено.
Нарушением Закона о закупке ФАС России в оспариваемом решении признала именно условие документации о закупке о предоставлении сведений о субпоставщиках по установленной форме 5. Какие-либо иные разделы документации о закупке по субпоставщикам, предоставление каких-либо иных сведений, помимо формы 5, решением ФАС России нарушением закона не признаны и переоцениваться после вынесения ненормативного правового акта антимонопольным органом не могут.
Вместе с тем, документация о закупке не устанавливает, что привлекаемый участником субпоставщик должен соответствовать квалификационным требованиям, предъявляемым к участнику, так от субпоставщиков не требуется выполнение за последние три года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в запросе предложений, поставки товаров, аналогичных предмету закупки; подтверждение гарантий возможности отгрузки товара и др.
В разделе 1 Методики не установлено оснований для отклонения заявки участника в связи с несоответствием субпоставщика квалификационным требованиям, предъявляемым к участнику.
Антимонопольным органом не указано, каким образом приведенные условия документации о закупке нарушают равенство, незаконно ограничивают конкуренцию между участниками закупки.
В связи с этим, суды пришли к обоснованному выводу о том, что доказательств того, что условия документации о закупке являются непреодолимыми для потенциальных участников запроса предложений, а действия заказчика направлены на ограничение конкуренции и дискриминацию, материалы дела не содержат.
Проверяя соблюдение установленного законом порядка вынесения ФАС России оспариваемого решения, суды правомерно отметили следующее.
Рассмотрение дела и вынесение решение осуществлено ФАС России в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках, участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:
неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;
предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";
неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.
Таким образом, из буквального содержания данной нормы следует, что полномочия антимонопольного органа в части контроля за соблюдением положений Закона о закупках ограничены выявлением нарушений, непосредственно указанных в части 10 статьи 3 Закона о закупках.
Статья 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" устанавливает порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.
В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции", по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Нормы, содержащиеся в статье 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции", не устанавливают основания для обжалования участником закупки действий заказчика в отношении закупочных процедур, проводимых согласно Закону о закупках. Такие основания предусмотрены частью 10 статьи 3 Закона о закупках, а также в части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Таким образом, антимонопольный орган вправе вынести решение не по основаниям, указанным в части 10 статьи 3 Закона о закупках, а лишь в случаях наличия в действиях проверяемого лица нарушений требований антимонопольного законодательства, в частности части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Кассационная коллегия считает, что оценивая возражения ФАС России, суды обоснованно указали на то, что положение части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не может быть истолковано в отрыве от иных положений законодательства и не может расширять полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб участников закупки по сравнению со случаями, предусмотренными частью 10 статьи 3 Закона о закупках, частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Любые иные нарушения, допущенные заказчиком при проведении закупок, обжалуются участником в судебном порядке согласно части 9 статьи 4 Закона о закупках.
Судами правомерно установлено, что в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом не установлено в действиях заявителей ни одного нарушения, предусмотренного частью 10 статьи 3 Закона о закупках, а также частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Согласно части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции, положения части 1 настоящей статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.
Следовательно, полномочия антимонопольного органа по контролю за закупками, проводимыми в соответствии с Законом о закупках, могут быть реализованы посредством выявления и рассмотрения в установленном порядке нарушений, поименованных в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
Исходя из этого, суды правильно посчитали, что оснований для принятия оспариваемого решения у ФАС России не имелось, поскольку не было установлено ни нарушений части 10 статьи 3 Закона о закупках, ни положений Закона о защите конкуренции.
Соответственно, суды пришли к правомерному и основанному на законе выводу о том, что ФАС России была нарушена процедура рассмотрения дела, так как ни в жалобе, ни в оспариваемом решении не содержится предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона о закупках или частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции нарушений, которые могут быть обжалованы участником закупки в антимонопольный орган.
При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.
Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.
Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.
Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.
Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.
Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.
Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 февраля 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2016 года по делу в„– А40-220477/15 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья
В.В.КУЗНЕЦОВ

Судьи
В.А.ДОЛГАШЕВА
С.В.КРАСНОВА


------------------------------------------------------------------