АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 декабря 2016 г. по делу в„– А40-37651/16

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2016 года.
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Агапова М.Р.
судей Долгашевой В.А., Красновой С.В.
при участии в заседании:
от заявителей Общества с ограниченной ответственностью "РаШайн Клининг" Солнцевой Н.В. по доверенности от 12 августа 2015 года
от Общества с ограниченной ответственностью "Сервисные мастерские" Беляевой О.А. по доверенности от 12 августа 2015 года
от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве Айнутдинова Р.Ф. по доверенности от 28 декабря 2015 года в„– 03-19
рассмотрев 22 декабря 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве
на решение от 25 мая 2016 года
Арбитражного суда города Москвы
принятое судьей Махлаевой Т.И.
на постановление от 23 августа 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда
принятое судьями Чеботаревой И.А., Москвиной Л.А., Якутовым Э.В.
по делу в„– А40-37651/16
по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "РаШайн Клининг" (ООО "РаШайн Клининг", ОГРН 5077746709871), Общества с ограниченной ответственностью "Сервисные мастерские" (ООО "Сервисные мастерские", ОГРН 1077762534321)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (Московское УФАС России, ОГРН 1037706061150)
о признании незаконным решения

установил:

ООО "РаШайн Клининг" и ООО "Сервисные мастерские" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконными решения от 27 ноября 2015 года в„– ЕП/48038-2 и предписаний от 27 ноября 2015 года в„– ЕП/48039, в„– ЕП/480040.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2016 года, заявление удовлетворено.
В кассационной жалобе Московское УФАС России просит отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.
По мнению антимонопольного органа, совокупностью имеющихся в деле доказательств подтверждается наличие в действиях заявителей состава антимонопольного правонарушения по пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).
В судебном заседании представитель Московского УФАС России поддержал доводы и требования кассационной жалобы, а представители ООО "РаШайн Клининг" и ООО "Сервисные мастерские" возражали против ее удовлетворения.
Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.
Арбитражные суды установили, что в Московское УФАС России из ФАС России поступило заявление Ильиной С.В., в котором было указано, что открытый электронный аукцион с реестровым в„– 0373100009914000824 прошел без существенного снижения цены контракта и учредителями фирм-участников аукциона являлись родные сестры.
В ходе рассмотрения жалобы Московское УФАС России, усмотрев в действиях ООО "РаШайн Клининг" и ООО "Сервисные мастерские" признаки нарушения по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, возбудило дело в„– 1-11-1039/77-15 о нарушении антимонопольного законодательства.
Решением Московского УФАС России от 27 ноября 2015 года в„– ЕП/48038-2 ООО "РаШайн Клининг" и ООО "Сервисные мастерские" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на 3 аукционах в электронной форме с реестровыми в„– 0373100096513000354, 0373100009914000508, 037310009914000824, предметом которых состоялось соответственно: уборка территории госпиталя; выполнение комплекса работ по поддержанию в чистоте помещений в зданиях Государственной Третьяковской галереи, уборке и озеленению территории и вывозу мусора; выполнение комплекса работ по поддержанию в чистоте помещений в зданиях Государственной Третьяковской галереи, уборке и озеленению территории и вывозу мусора; выполнение.
На основании данного решения антимонопольный орган выдал ООО "РаШайн Клининг" предписание от 27 ноября 2015 года в„– ЕП/48040, ООО "Сервисные мастерские" предписание от 27 ноября 2015 года в„– ЕП/48039 о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а также было предписано представить к 01 июня 2015 года в Московское УФАС России сведения о торгах.
Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года в„– 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.
Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов. Поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.
Картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников.
В обоснование вмененного заявителям антимонопольного правонарушения Московское УФАС России указало на совершение юридически значимых действий в ходе торгов с одного и того же IP-адреса; на совпадение учетных записей, на которых изменялись файлы заявок, а также в некоторых случаях дат и времени создания таких файлов; на идентичное содержание файлов заявок, в части предлагаемых товаров, их производителей и технических характеристик; учетная запись "РаШайн Клининг", изменившая файл "Согласие 03731000096513000354", поданный в составе заявки ООО "Сервисные Мастерские", совпадает с частью наименования второго ответчика - "ООО РаШайн Клининг".
По мнению ответчика, вышеизложенное свидетельствует об использовании истцами координации подготовки заявок на аукционы, об использовании конкурентами единой инфраструктуры, что возможно только в случае кооперации и консолидации для достижения единой для всех цели.
В связи с этим ответчик сделал вывод о том, что итоги вышеуказанных аукционов не могут быть признаны результатом конкурентной борьбы, а являются следствием устного соглашения, не отвечающего принципам конкуренции, при том, что истцы не входят в одну группу лиц.
Вышеуказанное поведение позволило ООО "РаШайн Клининг" выиграть аукционы со снижением в 1%, в результате чего им получен доход в размере 66231000 рублей.
Рассматривая данное дело, удовлетворяя заявление, опровергая утверждения антимонопольного органа, суды исходили из того, что Московским УФАС России не было учтено, что ООО "РаШайн Клининг" и ООО "Сервисные мастерские" располагаются по одному адресу: г. Москва, ул. Дубровская 1-я, 13А, стр. 2. В целях экономии заявители арендуют соседние офисы по одному адресу в бизнес центре, где имеется лишь один провайдер. Этим объясняется совпадение IP-адреса и учетных записей при создании файлов.
Заявители в ходе рассмотрения дела указывали, что не имеют в штате специалистов, в торгах участвуют лично генеральные директоры, которые для подготовки заявок обычно обращаются к одним и тем же специалистам, что объясняет совпадение учетных записей, а в торгах участвуют самостоятельно, каждый со своей ЭЦП, при этом сама по себе возможность быть осведомленным о содержании заявок друг друга не свидетельствует о том, что они действительно обменивались информацией и не имели самостоятельного интереса.
Указанные обстоятельства, не были оценены антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения. Доказательств того, что указанные обстоятельства не могли обеспечить конкуренцию при участии заявителей в электронных аукционах, не представлено.
Кроме того, суды указали, что вменяя участникам торгов, нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать, что поведение каждого из участников в отдельности и совокупность их действий свидетельствуют о заключении картельного соглашения. Такой анализ в оспариваемом решении отсутствует.
Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлению подлежат обстоятельства: свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке, заключение ими соглашения (в письменной или устной форме), отсутствие объективных причин заключения такого соглашения, имело ли место реальное снижение или поддержание цен на торгах или угроза возникновения данных обстоятельств.
При этом антимонопольному органу необходимо установить факт получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона.
Указанные выше обстоятельства должны быть установлены в отношении каждого из трех эпизодов выявленных нарушений, указанных в решении ответчика. Для заключения ограничивающего конкуренцию соглашения у ООО "Сервисные мастерские" на аукционе в„– 0373100009914000824 не имелось объективных причин.
В указанном аукционе изначально участвовали четыре участника, то есть помимо заявителей, заявки на участие были поданы еще 2 компаниями, которые не были допущены к участию заказчиком в связи с несоответствием поданных заявок требованиям документации об аукционе, и в результате к участию в торгах были допущены только истцы.
Указанное обстоятельство не могло быть известно заявителям заранее.
Со стороны ООО "РаШайн Клининг" каких-либо действий, которые могли бы стать причиной того, что иные участники не были допущены к участию в электронном аукционе, совершено не было.
Антимонопольным органом не доказано, что у ООО "Сервисные мастерские" отсутствовала какая-либо экономическая заинтересованность в участии в аукционе в„– 0373100009914000824.
Московский УФАС России не доказал, что контракт мог быть заключен на более выгодных для заказчика условиях, услуги фактически могли бы быть оказаны по еще более низкой цене, в результате действий заявителей были устранены из борьбы какие-либо конкуренты. При этом оспариваемым решением установлено, что ущерб третьим лицам не причинен, а у ООО "Сервисные мастерские" какой-либо доход в результате выигрыша ООО "РаШайн Клининг" отсутствует.
Пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года в„– 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.
Доказательством наличия объективных причин собственного поведения ООО "Сервисные мастерские", является информационное письмо ООО "Независимое Стратегическое Партнерство" (организация, оказывающая посреднические услуги по вопросам оформления банковских гарантий в банках-партнерах) об отказе банков в оформлении ООО "Сервисные Мастерские" банковской гарантии, наличие которой является обязательным условием для заключения контракта, в случае победы в торгах. Информация, изложенная в письме, была сообщена генеральному директору ООО "Сервисные мастерские" в момент проведения аукциона.
Указанное обстоятельство послужило причиной отказа от дальнейшей конкурентной борьбы, поскольку победа в торгах при отсутствии возможности предоставить обеспечение исполнения контракта влекла для ООО "Сервисные мастерские" негативные последствия, в том числе в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков.
Кроме того, ООО "Сервисные мастерские" сделало свое аукционное предложение, а снижать цену ниже предложения конкурента являлось экономически не выгодным, поскольку начальная цена предмета торгов уже была ниже рыночной, и дальнейшее снижение цены не отвечало интересам общества.
В составе аукционной документации заказчиком было представлено обоснование начальной цены контракта, которая была определена заказчиком на основании запроса коммерческих предложений.
ООО "РаШайн Клининг" было сделано предложение о цене услуг, которая была уже была ниже низшей цены коммерческих предложений, на основании которых был осуществлен заказчиком расчет начальной цены аукциона и снижение цены на 1% не только не нарушило, но и отвечало интересам заказчика, который заключил контракт на наиболее выгодных для себя условиях.
Доказательств того, что заявители своими действиями осуществили поддержание цены, в решении антимонопольного органа не приведены.
Наказуемым по смыслу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является не любое соглашение хозяйствующих субъектов, а только такое, которое привело или могло привести к поддержанию цены, чего в рассматриваемом случае не произошло.
Суды установили, что ООО "Сервисные мастерские" не имело никакой заинтересованности в таком соглашении, не извлекло какой-либо материальной выгоды в связи с отказом от дальнейшей конкурентной борьбы.
Напротив, представленными в материалы дела книгой учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения за 2014 год, списком контрагентов, подтверждается, что ООО "РаШайн Клининг" не является контрагентом ООО "Сервисные мастерские".
В случае же наличия соглашения, направленного на победу ООО "РаШайн Клининг", ООО "Сервисные мастерские" отказалось бы от участия в аукционе, а контракт был бы в таком случае заключен с единственным участником по начальной цене, без снижения.
Кроме того, ответчиком не учтено, что заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли.
Участники аукциона вправе руководствоваться, в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен на предлагаемые к поставке товары.
Вместе с тем действующим российским законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта.
Отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены.
На основании пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Какие-либо письменные либо устные соглашения о создании картеля между ООО "РаШайн Клининг" и ООО "Сервисные мастерские" не заключались.
Цена предложения ООО "РаШайн Клининг" на электронном аукционе в„– 0373100009914000824 составила 31680000 рублей.
Дальнейшее снижение цены могло привести к убыткам компании, что сделало бы заключение контракта нецелесообразным.
Снижение цены контракта на электронном аукционе с 32000000 рублей до 31680000 рублей являлось для ООО "РаШайн Клининг" существенным, поскольку обороты по счету компании небольшие, размер уставного капитала составляет 10000 рублей, компания использует упрощенную систему налогообложения.
Таким образом, суды обоснованно пришли к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано в действиях заявителей нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
При таких обстоятельствах, всесторонне, полно и объективно исследовав в судебном заседании все доводы и доказательства лиц, участвующих в деле, дав им надлежащую оценку, арбитражный суд первой, а при повторном рассмотрении дела и апелляционной инстанции, разрешили спор без нарушения норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемых судебных актов.
Выводы арбитражных судов первой и апелляционной инстанций по применению норм материального права соответствуют установленными ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.
Поэтому доводы кассационной жалобы, фактически сводящиеся к иной, чем у судов оценке обстоятельств дела и имеющихся доказательств, проверенные и обоснованно отклоненные судами, не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.
Руководствуясь ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25 мая 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2016 года по делу в„– А40-37651/16 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья
М.Р.АГАПОВ

Судьи
В.А.ДОЛГАШЕВА
С.В.КРАСНОВА


------------------------------------------------------------------