АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 ноября 2016 г. по делу в„– А40-221384/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10.11.2016 года
Полный текст постановления изготовлен 28.11.2016 года
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной
судей Е.Ю. Ворониной, Л.В. Завирюха
при участии в заседании:
от истца - Прокопенко С.В., дов. от 09.11.2016, Макешин М.Ю., дов. от 09.11.2016, зайцев Д.В., дов. от 29.07.2016, Бахман А.Д., протокол от 02.02.2015,
от ответчика - Мануков С.Р., дов. от 18.08.2016, Аванесян А.А., дов. от 18.08.2016, Малинин В.В., дов. от 18.08.2016, Курмаев Р.М., дов. от 18.08.2016,
с участием переводчика: Серогодский К.М.,
рассмотрев 10.11.2016 в судебном заседании кассационные жалобы
ООО "Йозеф Гартнер", ООО "СтройАльянс"
на решение от 11.05.2016
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Сорокиным В.П.,
на постановление от 04.08.2016
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Фриевым А.Л., Гончаровым В.Я., Титовой И.А.,
по иску ООО "Йозеф Гартнер"
к ООО "СтройАльянс"
о взыскании денежных средств,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Йозеф Гартнер" (далее - истец, субподрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Обществу с ограниченной ответственностью "РАСЭН СТРОЙ" (далее - ответчик, генподрядчик) о взыскании задолженности по оплате работ в размере 437 374,82 евро, неустойки в размере 47 586,38 евро с оплатой в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга, неустойки с 27.04.2016 по день фактического исполнения обязательства с оплатой в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Определением от 12.08.2016 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил ходатайство ответчика о замене наименования на ООО "СтройАльянс".
Исковые требования обоснованы тем, что генподрядчик не оплачивает субподрядчику стоимость выполненных работ, подтвержденных актом выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2014 за период работы с 30.09.2013 по 30.09.2014, справкой о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 30.09.2014 и актом о практическом завершении работ в„– 1 от 30.09.2014, которые с сопроводительным письмом в„– GaRU-Rasen-140930 от 30.09.2014 вручены ответчику 30.09.2014 с распиской работника Касымовой Д.С., а также направлено почтой с описью вложения и вручено ответчику 06.10.2014 согласно распечатки из сведений отслеживания почтовых отправлений с сайта Почта России, однако указанные документы не подписаны ответчиком, в 10-дневный срок от него не получен мотивированный отказ в принятии работ, в связи с чем согласно статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации истец считает работы сданными ответчику в одностороннем порядке и подлежащими оплате.
ООО "РАСЭН СТРОЙ" обратилось в суд со встречным иском о взыскании с ООО "Йозеф Гартнер" неустойки в размере 10 666 425, 60 евро, уменьшив впоследствии в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требование и заявив ко взысканию неустойку в размере 7 980 066,56 евро в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга, начисленной за нарушение сроков выполнения работ за период с 29.01.2014 по 26.04.2016.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.05.2016 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично, суд взыскал с ООО "Йозеф Гартнер" в пользу ООО "РАСЭН СТРОЙ" 987 632 евро в рублях по курсу Банка России на день платежа. В удовлетворении встречного иска в остальной части отказано.
Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности выполнения работ, подлежащих оплате, поскольку в материалы дела представлено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 28.06.2013, что свидетельствует о том, что все работы на объекте к моменту ввода объекта в эксплуатацию выполнены, между тем, истец ссылается на то, что работы им выполнялись с 30.09.2013 до 30.09.2014.
Учитывая вышеуказанное, данные работы, по мнению суда, относятся к устранению недостатков и недоделок, в связи с чем не являются новыми работами, не оплаченными генподрядчиком.
Также суд сослался на то, что истец не представил журнал формы КС-6, в котором согласно пункту 4.5 приложения в„– 1 к договору в„– 20120229 от 29.02.2012 субподрядчик обязуется фиксировать продвижение выполняемой работы и делать регулярные записи.
Кроме того, по мнению суда первой инстанции, истец не доказал направление актов выполненных работ в адрес ответчика, поскольку не представил доказательств, что Касымова Д.С. и секретарь являются сотрудниками или уполномоченными лицами ООО "РАСЭН СТРОЙ", отсутствует расшифровка ФИО секретаря, а почтой документы направлены по адресу 123056, г. Москва, ул. Большая Грузинская, д. 69, вместе с тем согласно пункту 33 договора все уведомления имеют силу, если они переданы курьером с подтверждением о вручении по адресу офиса стороны, указанному в договоре, а именно: генеральному подрядчику по следующему адресу: 123100, г. Москва, Краснопресненская наб., ММДЦ Москва Сити, участок 14, а согласно выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО "РАСЭН СТРОЙ" адресом места нахождения ответчика является: 143405, Московская область, Красногорский р-н, г. Красногорск, ул. Строительная, д. ЗА, офис 15.
Суд первой инстанции сослался также на то, что своим определением от 21.01.2016 предлагал сторонам предусмотреть возможность проведения экспертизы по делу для определения объема и стоимости выполненных работ, однако стороны, в том числе истец, такое ходатайство суду не заявили.
В отношении требования о взыскании неустойки суд первой инстанции указал, что оно не подлежит удовлетворению в связи с отказом во взыскании задолженности, на которую она начислена.
Удовлетворяя встречный иск в части, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявленного требования, поскольку субподрядчик допустил нарушение срока выполнения работ, которые согласно графику работ должны быть завершены к 07.11.2012, однако на момент рассмотрения спора субподрядчик так и не выполнил все работы, предусмотренные договором, но неверном расчете неустойки, без учета пункта 3.3.4 приложения 3 договора "коммерческие условия" о непревышении общей суммы штрафных санкций по договору 5% от цены договора, в связи с чем взыскал 987 632 евро неустойки (5% от суммы 19 752 640,00 евро (цена договора).
Суд первой инстанции не нашел оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по встречному иску.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2016 решение Арбитражного суда города Москвы от 11.05.2016 отменено в части отказа во взыскании 2 204 394,62 евро неустойки по встречному иску. С Общества с ограниченной ответственностью "Йозеф Гартнер" в пользу Общества с ограниченной ответственностью ООО "РАСЭН СТРОЙ" по встречному иску взыскана неустойка в размере 2 204 394,62 евро в рублях по курсу Банка России на день платежа. В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 11.05.2016 оставлено без изменения.
Таким образом, общая сумма взысканной по встречному иску неустойки составила 3 192 026,62 евро.
Суд апелляционной инстанции поддержал по первоначальному иску позицию суда первой инстанции полностью, кроме того указав, что договор на дату рассмотрения спора по существу не расторгнут; что ссылка истца на несогласование графика и срока несостоятельна, поскольку сроки выполнения работ неоднократно переносились в целях увеличения срока выполнения работ по причине несвоевременной передачи строительной площадки, и согласно подписанному обеими сторонами графику работ от 11.04.2013 срок окончания работ установлен 19.09.2013, однако и к указанному сроку работы выполнены ненадлежащим образом, что привело к необходимости устранения недостатков, что подтверждено также самим истцом в акте в„– 1; что неустойка начислена не за весь период просрочки с 19.09.2013, а только с 29.01.2014 по 26.04.2016, то есть с учетом того, что срок работ генподрядчиком сдвинут на 131 день (в том числе на срок демонтажа башенного крана), в связи с чем доводы истца со ссылкой на просрочку со стороны кредитора необоснованны, поскольку указанные периоды исключены из периода просрочки выполнения работ.
Суд апелляционной инстанции, поддерживая удовлетворение встречного иска, указал на то, что генподрядчик регулярно указывал субподрядчику на нарушение сроков выполнения работ, однако субподрядчик не предпринимал каких-либо действенных мер к соблюдению графика работ и исключению нарушения обязательства, что в материалах дела отсутствуют доказательства принятия мер к надлежащему исполнению обязательства, а также доказательства завершения всех предусмотренных договором обязательств по выполнению работ (в том числе проверка испытаний, составление отчета о результатах испытаний, составление акта о практическом завершении работ после проведенного испытания результата работ), в связи с чем период начисления неустойки по 26.04.2016 является правомерным.
Не соглашаясь с применением судом первой инстанции пункта 3.3.4 приложения 3 договора "коммерческие условия", апелляционный суд согласился с доводами ответчика о том, что неустойка, начисленная истцу, не может быть ограничена размером ответственности в 5% от цены договора, поскольку в соответствии с пунктом 4 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно.
При этом суд апелляционной инстанции посчитал размер неустойки в сумме 7 980 066,56 евро явно несоразмерным последствиям нарушения обязательства и уменьшил неустойку в 2,5 раза, применив статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и руководствуясь пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 в„– 7, учитывая чрезмерно высокий размер взыскиваемой неустойки по ставке 0,05% за каждый день просрочки, рассчитанный на общую сумму контракта, что составляет 36% годовых.
Не согласившись с принятыми решением и постановлением, обе стороны подали кассационные жалобы.
Истец просит отменить решение и постановление и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы в связи с нарушением норм материального права, указывая на неприменение закона, подлежащего применению (части 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации), как основания для освобождения субподрядчика от ответственности по причине отсутствия виновного неисполнения обязательств со стороны субподрядчика, и на применение закона, не подлежащего применению (части 4 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Истец обращает внимание в жалобе на то, что выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, поскольку:
- данные работы выполнены с учетом условий контракта и не являются работами по устранению недостатков, что следует из акта формы КС-2;
- указанные документы (КС-2, КС-3, акт в„– 1) в подтверждение выполнения работ надлежаще направлены стороне, а выводы судов о направлении их по ненадлежащим адресам и недоказанности их получения именно сотрудниками или уполномоченными лицами ответчика не соответствуют материалам дела, которым судами не дана оценка, таким как: указанные письмо истца и акты передавались 30.09.2014 гражданке Касымовой в офисе генподрядчика на строительной площадке по адресу, указанному пункте 33 договора: 123100, Москва, Краснопресненская набережная, ММДЦ "Москва-Сити", участок 14 (т. 1 л.д. 94), адрес Москва, Большая Грузинская, 69 являлся предыдущим юридическим адресом ответчика (т. 5 л.д. 70), по которому принималась неоднократно корреспонденция (т. 9 л.д. 66-69, 74-79, 99 и др.); Касымова Д.С. регулярно принимала корреспонденцию как уполномоченное лицо ООО "РАСЭН СТРОЙ" (т. 7 л.д. 7; т. 8 л.д. 218, 220, 222, 223; т. 9 л.д. 55, 66, 71, 88; т. 11 л.д. 62, 76; т. 12 л.д. 35, 39, 40; т. 13 л.д. 48, 108, 109, 115, 126; т. 14 л.д. 9, 10 и т.д.), на которую ответчик направлял ответы истцу: (т. 8 л.д. 218-219); (т. 8 л.д. 220-221); (т. 9 л.д. 55-57); (т. 12 л.д. 35-37), уведомление о готовности работ к приемке с приемочной документацией многократно направлялось истцом ответчику и по нынешнему юридическому адресу: 143405, МО, Красногорский район, г. Красногорск, ул. Строительная, д. 3 А, оф. 15, письмом от 21.08.2015 (исх. в„– GaRu-Rasen-150821-1) и было вручено ответчику в отделении почтовой связи 02.09.2015 согласно отслеживанию почтовых отправлений по номеру почтового идентификатора (т. 2 л.д. 80-85), претензией от 24.09.2015, включая акт КС-2, справку КС-3 за период работ с 30.09.2013 по 30.09.2014, акт в„– 1, счет и счет-фактуру, что подтверждается почтовой описью вложения (т. 2 л.д. 92), и было вручено ответчику 13.10.2015 согласно отслеживанию почтовых отправлений по номеру почтового идентификатора (т. 2 л.д. 90-94).
В связи с этим, истец также указывает на переложение судами на него бремени доказывания, поскольку обязанность представления доказательств, опровергающих доводы истца о надлежащем уведомлении ответчика о готовности работ к приемке, в том числе в отношении сотрудников ответчика, лежала на ответчике.
Истец также ссылается на то, что судами не исследованы доказательства, подтверждающие факт выполнения работ субподрядчиком за спорный период и приемку результата работ субподрядчика участником отношений - заказчиком по объекту строительства, на котором осуществлялись работы - ЗАО "Меркурий Сити Тауэр".
Истец, указывая на то, что заказчик, не имея возможности принять окончательные результаты работ от генподрядчика, принял их от субподрядчика, тем самым реализовав свои правомочия по закону и по договору с ответчиком, в том числе для передачи окончательного результата работ конечному бенефициару - застройщику, представил в материалы дела акты, подписанные с заказчиком, но суды не выяснили причины, почему субподрядчик передавал окончательный результат работ заказчику без участия генподрядчика и не приняли во внимание факты, подтвержденные данными актами, при установлении судами обстоятельств выполнения и окончательной сдачи работ, определении периода начисления неустойки.
В то же время истец не согласен в принципе с выводом судов о наличии в его действиях просрочки выполнения работ по ряду мотивов:
- изменения срока выполнения работ до 30.09.2014 соглашением сторон, в связи с чем просрочка не допущена;
- отсутствия вины истца в просрочке ввиду просрочки кредитора (генподрядчика). Истец указывает на то, что судами не учтены подтвержденные материалами дела обстоятельства: - нарушения срока передачи стройплощадки (предусмотрен срок 47 календарных дней с 29.02.2012 по 15.04.2012 (т. 4 л.д. 38; т. 9 л.д. 34), фактически процедура передачи монтажных горизонтов от генподрядчика к субподрядчику происходила в период с 24.09.2012 по 05.06.2014 (т. 9 л.д. 116-117; т. 10 л.д. 1-73), период просрочки кредитора совокупно составил 780 календарных дней (с 16.04.2012 по 05.06.2014); - нарушения срока передачи проектной документации на 514 календарных дней, то есть с 29.02.2012 по 26.07.2013 (т. 9 л.д. 8-9; т. 10 л.д. 113-146; т. 11 л.д. 1-29); - длительного неустранения генподрядчиком дефектов в бетоне, что препятствовало продолжению работ субподрядчика (т. 8 л.д. 224-242, т. 9 л.д. 114-115; т. 10 л.д. 81, 88, 93, 98-112) и иные препятствия (т. 11 л.д. 50-51; т. 13 л.д. 32-49, 50-60, 62-63, т. 14 л.д. 1-14 и т.д.); - в период с марта 2013 по август 2013 включительно у субподрядчика отсутствовала возможность использовать подъемное оборудование для доставки к месту монтажа крупногабаритных элементов фасадов из-за досрочного демонтажа генподрядчиком обоих башенных кранов (т. 8 л.д. 243-245; т. 9 л.д. 10-11; т. 10 л.д. 107-108: т. 11 л.д. 30-43; т. 14 л.д. 11-12 и т.д.); - имели место несоответствия передаваемой генподрядчиком истцу технической документации фактически произведенным самим ответчиком работам (т. 13 л.д. 90-91, 98, 125-137; т. 14 л.д. 1-2, 6) и техническая невозможность увязки монтажных уровней субподрядчика с фасадом до уровней 65-66, установку которого производил другой субподрядчик ООО "Юанда" (т. 11 л.д. 50-51; т. 13 л.д. 92-96), а также препятствия в виде неудовлетворительных погодных условий из-за вынужденного перенесения сроков монтажа на зимне-весенний период, что значительно затрудняло или делало невозможной работу альпинистов-монтажников (т. 5 л.д. 102-114; т. 13 л.д. 45-55 и т.д.). Указанные обстоятельства лишали истца возможности нормального планирования своих действий по надлежащему исполнению условий договора и возможности выполнения работ в срок.
- просрочки выполнения работ по вине сторонних третьих лиц, за действия которых истец не отвечает (повреждения 33 стеклопакетов окалиной сварки в результате установки части металлоконструкций лифта на этажах с 70.1 по 70.4 другим субподрядчиком согласно актам за период с 15.10.2013 по 23.10.2013, (т. 13 л.д. 117-123), а также повреждения третьими лицами смонтированных истцом стеклопакетов при демонтаже башенных кранов (т. 13 л.д. 109-113; 115-116; 124; т. 14 л.д. 9 и т.д.), что потребовало повторного изготовления и поставки новых стеклопакетов из Германии и Швейцарии с проведением таможенных операций.
Истец обращает внимание суда кассационной инстанции на то, что многочисленные пересогласования сроков завершения работ вызваны несвоевременным и ненадлежащим исполнением обязательств генподрядчиком, однако суд апелляционной инстанции учел только просрочку передачи строительной площадки на 131 календарный день, согласившись с ответчиком, что срок завершения всех обязательств был перенесен с 19.09.2013 на 28.01.2014, определяя период нарушения сроков работ по вине истца.
Истец, приводя данные обстоятельства в обоснование мотивов кассационной жалобы, полагает, что все указанные обстоятельства оценки судов не получили.
Истец также оспаривает законность применения судом апелляционной инстанции пункта 4 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Истец считает, что указанные мотивы кассационной жалобы свидетельствуют о том, что судами не применены подлежащие применению статьи 328, 405, 406 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснения, содержащиеся в пункте 81 Постановления в„– 7 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", поскольку отсутствие вины должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства может служить основанием не для уменьшения его ответственности (статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации), а для освобождения от нее (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации), а при наличии вины обеих сторон размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Поэтому истец считает, что пункт 4 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежал применению по причине отсутствия вины субподрядчика как таковой, тем более в форме умысла, суд апелляционной инстанции применил данный пункт статьи неправомерно.
Ответчик в кассационной жалобе просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 11.05.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2016 в части отказа во взыскании неустойки по встречному иску в размере 4 788 039, 94 евро и принять новый судебный акт о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Йозеф Гартнер" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СтройАльянс" дополнительно неустойки по встречному иску в размере 4 788 039, 94 евро. Решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда в части взыскания с Общества с ограниченной ответственностью "Йозеф Гартнер" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СтройАльянс" неустойки по встречному иску в размере 3 192 026,62 евро и в части отказа в удовлетворении первоначального иска оставить без изменения.
Ответчик считает, что суд первой инстанции незаконно отказал во взыскании оставшейся неустойки, а суд апелляционной инстанции незаконно и необоснованно снизил размер заявленной по встречному иску неустойки согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку у судов имелись основания для взыскания неустойки в полном объеме (7 980 066,56 евро).
Ответчик ссылается на пункты 72, 76 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 в„– 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", на то, что снижение неустойки на основании ставки рефинансирования, ставки банковского процента применимо только к денежным обязательствам, что ООО "Йозеф Гартнер" не представило доказательств, подтверждающих несоразмерность заявленной неустойки, начисленной за нарушение неденежного обязательства.
Ответчик полагает, что суд апелляционной инстанции сделал ошибочный вывод о том, что начисленная неустойка составляет 36% годовых, вместо 18%.
Остальные доводы кассационной жалобы ответчика фактически являются мотивами обоснования законности выводов судов в неоспариваемой части решения и постановления и носят характер отзыва на кассационную жалобу истца.
В судебном заседании суда кассационной инстанции представители сторон поддержали свои кассационные жалобы по изложенным в них доводам и возражали против удовлетворения кассационной жалобы другой стороны.
В деле участвует переводчик в связи с участием со стороны истца представителя, не владеющего свободно русским языком.
Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене в связи со следующим.
Как установлено судами, между ООО "Йозеф Гартнер" (субподрядчик) и ООО "РАСЭН СТРОЙ" (генеральный подрядчик) заключен договор в„– 20120229 от 29.02.2012.
Впоследствии к договору в„– 20120229 от 29.02.2012 сторонами также заключены дополнительные соглашения: в„– 1 без даты; в„– 2 от 10.08.2012 с приложением в„– 1; в„– 3 от 05.12.2012 с приложением в„– 1; в„– 5 от 09.07.2013 с приложением в„– 1.
Согласно пункту 1.1 договора и пункту 1.2 приложения в„– 1 к договору субподрядчик обязался в установленный договором срок по заданию генерального подрядчика выполнить работы по проекту, оказать услуги, осуществить поставки, а генеральный подрядчик обязался принять результат и оплатить субподрядчику выполненные работы.
Объект строительства - многофункциональный деловой комплекс "Меркурий Сити Тауэр", строительный адрес: Москва, ЦАО, район Пресненский, Краснопресненская набережная, ММДЦ "Москва-Сити", участок 14.
Истец выполнял остекление здания на уровне этажей 65-66-75.
В соответствии с пунктом 5.1 договора генеральный подрядчик обязался выплатить субподрядчику цену договора за выполненные работы, обозначенные в приложении 3.
Цена договора является твердой и фиксированной в соответствии с объемом работ (приложение 4), не находится в зависимости от колебания курса обмена валют и включает в себя все прямые и косвенные издержки, понесенные в связи с исполнением работы, или же в связи с исполнением иных обязательств субподрядчика, предусмотренных в договоре (пункт 5.4 договора).
В соответствии с пунктом 1.2 приложения 3 договор имеет паушальную, фиксированную цену. На цену договора не влияют никакие изменения в курсе обмена валют или в налогообложении. Цена договора включает в себя все налоги (включая НДС и другие налоги), пошлины, затраты, расходы, импортные и экспортные пошлины, гонорары и налоги за получения разрешения, штампы, сертификаты, стоимость копий чертежей и документов, имеющих отношение или необходимых в процессе получения разрешения, гонорары и выплаты любой природы, и является общей и исключительной компенсацией за выполнение всех обязательств, работ субподрядчика по данному договору.
Суды установили, что договором первоначальная цена работ предусматривалась 18 400 000 евро, затем в дополнительных соглашениях в„– 2 от 10.08.2012 и в„– 3 от 05.12.2012 в связи с увеличением объема работ сторонами согласовано увеличение цены договора на сумму 2 888 640 евро и 65 000 евро соответственно, в связи с чем стоимость работ составила 21 353 640 евро, но в дополнительном соглашении в„– 5 от 09.07.2013 стороны согласовали полностью или частично исключить часть отделочных работ, электрические компоненты UVT/HVT для раздвижных ворот, стеклянный пол, что привело к согласованию уменьшения цены договора на 1 601 000 евро, в связи с чем окончательная стоимость работ составила 19 752 640 евро.
Данная цена договора не оспаривается ни истцом, ни ответчиком.
Согласно пункту 2.1.1 приложения 3 цена договора разделяется на предоплату и ежемесячные платежи.
Правоотношения сторон правильно квалифицированы судами, как строительный подряд, регулируемый параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 11.1 договора субподрядчик предоставляет подрядчику акты для расчета ежемесячного промежуточного платежа (по форме КС-2 и КС-3) и другую сопутствующую документацию (акты, разбивки и т.п.) в период между 25-м днем текущего месяца и 1-м днем следующего месяца с приложением всей сопутствующей, подтверждающей объем выполнения работ.
Все платежи по договору осуществляются в российских рублях по курсу Центрального банка Российской Федерации на день платежа по каждой выплате согласно договору (пункт 2.1.2 приложения 3).
В пункте 2.3 приложения 3 указаны условия выплаты ежемесячных платежей. В силу пункта 2.3.1 приложения 3 ежемесячные платежи основываются на фактическом выполнении работ. Субподрядчик предоставляет всю необходимую документацию в форме, устанавливаемой российскими правовыми нормами, для демонстрации действительной стоимости выполненных работ. Генеральный подрядчик может отказаться от выплаты всего или части ежемесячного платежа по следующим причинам: работы не соответствуют требованиям договора; неверная оценка выполненных работ; начало процессуальных действий в отношении субподрядчика, вытекающих из настоящего договора.
Все предоплаты и удержания вычитаются из каждого ежемесячного платежа в размере процентных соотношений, установленных статьями 2.2 и 2.3 приложения в„– 3 к договору (пункт 11.6 договора).
Предметом спора по первоначальному иску является задолженность за выполненные в период с 30.09.2013 по 30.09.2014 работы согласно акту КС-2 от 30.09.2014, справке КС-3 от 30.09.2014 и акту в„– 1 от 30.09.2014 о практическом завершении работ.
Выводы и мотивы судов об отказе в первоначальном иске не поддерживаются судебной коллегией по следующим основаниям.
Ссылаясь на то, что работы выполнялись после ввода объекта в эксплуатацию и истцом не доказан факт надлежащего уведомления ответчика о выполнении работ и направления ему указанных актов и справки, не представлен журнал выполнения работ, суды не выяснили в полном объеме юридически значимые обстоятельства для правильного разрешения данного иска, не дали оценки всем имеющимся в деле доказательствам в их совокупности, что привело к несоответствию выводов судов имеющимся в деле доказательствам и противоречивости выводов судов в указанных судебных актах.
Вывод судов о недоказанности направления актов и справки истцом ответчику сделан судами без достаточного обоснования и без исследования всей совокупности доказательств, на которые ссылался истец, поскольку 30.09.2014 документы передавались в офисе ответчика (генподрядчика) на строительной площадке по адресу, указанному пункте 33 договора: 123100, Москва, Краснопресненская набережная, ММДЦ "Москва-Сити", участок 14 (том 2 л.д. 59). В пункте 33 договора данный адрес указан как адрес для корреспонденции (т. 1 л.д. 94). Суды, указывая на возможность передачи корреспонденции по такому адресу, делают противоположный вывод о недоказанности истцом, что спорные акты КС-2, КС-3 были направлены по адресу, установленному договором, либо юридическому адресу ответчика. Истец ссылается на то, что 30.09.2014 документы приняла Касымова, ранее также неоднократно принимавшая корреспонденцию, на которую ответчик отвечал, признавая ее надлежаще врученной, ссылаясь на материалы дела.
Материалы дела содержат доказательства вручения ответчику корреспонденции, направленной 30.09.2014 по прежнему адресу госрегистрации ответчика (том 2 л.д. 67-68) и 24.09.2015 по новому юридическому адресу (том 2 л.д. 92-94). Последний факт (отправка от 24.09.2015) вообще не был предметом исследования судов.
При этом суды переложили на истца бремя доказывания того, что Касымова и секретарь являются сотрудниками ответчика, что в офисе ответчика либо в отделении связи принимает корреспонденцию сотрудник либо надлежаще уполномоченное ответчиком лицо, а не постороннее лицо.
Суды не учли, что в силу статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель.
В данном случае принимающее корреспонденцию лицо находится в офисе ответчика и из обстановки явствует, что это полномочное лицо ответчика.
Сотрудник почты вручает корреспонденцию представителю именно той организации, которая указана на конверте (бандероли) в качестве получателя, либо по указанному адресу либо в отделении связи, проверяя полномочия лица на получение корреспонденции согласно пункту 33 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 в„– 234.
Поэтому доказывать обратное (что Касымова не является его сотрудником, почему она принимала корреспонденцию в офисе ответчика, что работник отделения связи вручал корреспонденцию другому юридическому лицу, без проверки полномочий) должен ответчик.
Судами правильно установлено, что объект введен в эксплуатацию и разрешение на ввод в эксплуатацию выдано 28.06.2013 заказчику.
В то же время судами сделаны взаимоисключающие выводы, основанные на этом факте.
С одной стороны, суд первой инстанции делает вывод о том, что к моменту ввода объекта в эксплуатацию на объекте все работы выполнены, а после этого могут только устраняться недостатки.
С другой стороны, суд первой инстанции удовлетворяет встречный иск о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 29.01.2014 по 26.04.2016, начало которого намного позднее даты ввода объекта в эксплуатацию.
Суд апелляционной инстанции данные выводы поддержал полностью, не устранив противоречия.
Отклоняя требование истца об оплате работ по спорному акту, судами не принято во внимание следующее.
Вывод апелляционного суда об отсутствии у ответчика обязанности давать мотивированный ответ об отказе в подписании акта формы КС-2 ввиду недостоверности сведений о видах работ в акте формы КС-2, основанный на том, что отсутствие указанных в акте видов работ (без конкретного наименования каких именно) на момент сдачи объекта в эксплуатацию исключает возможность ввода объекта в эксплуатацию, сделан без учета ряда обстоятельств: - наличия в деле доказательств необходимости замены стеклопакетов, поврежденных сторонними лицами, - а также процентного соотношения таких работ, указанного в акте.
Также судами не принято во внимание, что Градостроительный кодекс Российской Федерации предусматривает возможность проведения на объекте определенных видов работ и после ввода его в эксплуатацию.
Судам надлежало проверить виды работ, включенных в акт от 30.09.2014, с учетом доводов не только ответчика, но и истца.
Суд кассационной инстанции также признает преждевременным вывод судов о том, что спорные работы по первоначальному иску являются работами по устранению недостатков, не подлежащими оплате.
Ответчик не ссылается на невыполнение согласованного сторонами объема работ, кроме испытаний, устранения недостатков, подписания актов о практическом и окончательном завершении, передачи документации, что не определяется в договоре в стоимостном выражении.
Поэтому судам надлежало проверить, превышает ли заявленная ко взысканию стоимость работ вместе с выплаченной ранее согласованную сторонами стоимость работ по договору 19 752 640 евро.
Утверждение апелляционного суда об отказе генерального подрядчика от выполнения истцом оставшейся части работ на сумму 485 972,02 евро со ссылкой на письмо от 11.12.2013, недостаточно мотивировано, буквальному толкованию содержания письма оценка не дана. В письме ответчик ссылается на то, что никакая дальнейшая оплата работ после сентября 2013 года не планируется и не будет произведено до полного завершения до полного завершения работ; что цена договора подлежит уменьшению на указанную сумму за невыполненные работы, но виды и объем работ, а также их стоимость не указаны; в то же время генподрядчик уведомляет, что это не освобождает подрядчика от выполнения обязательств, согласованных ранее графиками работ. В письме от 20.05.2014 ответчик также указывает на вычет этой суммы из цены договора, отказ в принятии каких-либо актов выполненных работ после 30.09.2013, при одновременном требовании завершения всего объема работ. Указанное не свидетельствует об отказе от выполнения части работ на такую сумму. Кроме того, признав такой факт об отказе от необходимости выполнения части работ, апелляционный суд в то же время делает опять-таки противоположный вывод о невыполнении истцом всего объема работ, с одной стороны, не указывая, кроме перечисленных выше стадий, не имеющих стоимостного выражения, какие виды работ не выполнены, и не мотивируя, как это согласуется с его же утверждением, что без выполнения всего объема работ ввод объекта в эксплуатацию невозможен.
Также находится в противоречии с данным утверждением апелляционного суда его вывод о правильности расчета неустойки на всю сумму договора 19 752 640 евро, без вычета указанной спорной суммы 485 972,02 евро.
Возражения ответчика на доводы кассационной жалобы в части первоначального иска, основанные на том, что работы по замене остекления не подлежат оплате, поскольку все риски до окончательной сдачи работ несет субподрядчик, противоречат положениям статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Понятие "случайная гибель, случайное повреждение" означает случай, а не повреждение объекта строительства третьими лицами.
Кроме того, данная статья регулирует правоотношения заказчика и в данном случае генерального подрядчика (ответчика).
Истец как субподрядчик, может отвечать только за свой "фронт" работ. Субподрядчик выполнял работы по остеклению фасадов башни "Меркурии" с уровней (этажей) 65-66 по 75.
Истец ссылается на то, что после ввода объекта в эксплуатацию он проводил работы по замене стеклопакетов, поврежденных иными субподрядчиками ответчика. Это повреждения 33 стеклопакетов окалиной сварки в результате установки части металлоконструкций лифта на этажах с 70.1 по 70.4 другим субподрядчиком согласно актам за период с 15.10.2013 по 23.10.2013 (т. 13 л.д. 117-123), а также повреждения стеклопакетов при демонтаже башенных кранов ответчиком (т. 13 л.д. 109-113; 115-116; 124; т. 14 л.д. 9 и т.д.). Такие работы, по утверждению истца, потребовали повторного изготовления и поставки новых стеклопакетов из Германии и Швейцарии. Истец ссылается на то, что указанные обстоятельства необходимости замены стеклопакетов с их изготовлением на заводах в Германии и Швейцарии, поставкой модулей со стеклом в Россию увеличило сроки работ истца по вине третьих лиц (с октября 2013 по сентябрь 2014 включительно).
Данные обстоятельства не оспариваются ответчиком, однако последним вина за все повреждения возлагается на истца и сроки устранения повреждений не исключаются из периода нарушения сроков выполнения работ по встречному иску.
Такая позиция ответчика фактически воспринята судами без исследования данных обстоятельств и без правовой мотивации выводов, лишь с указанием на то, что работы относятся к устранению недостатков.
Однако такой вывод противоречит положениям статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации, имеющимся в деле доказательствам о причинах повреждения, на которые ссылается истец, которым судами обеих инстанций оценка не дана. В трехсторонних актах от 23.10.2013 (том 13 л.д. 117, 119) дописанной от руки фразе о том, что ответчик не несет ответственности за повреждения стеклопакетов, не оговоренной как дописанной в момент составления акта, а также заверенной только одной подписью, судами оценка также не дана, как в доказательственном смысле, так и в правовом обосновании такого утверждения.
Кроме того, суды не приняли во внимание, что в приложении в„– 2 "основной график работ" в пункте 1.8 сторонами согласовано, что завершенные конструкции наклонного фасада не могут быть защищены должным образом. Возможный ущерб конструкциям должен быть покрыт стороной, причинившей этот ущерб в результате работы крана и его демонтажа (том 2 л.д. 2).
Помимо этого, судам следует учитывать, что такие работы нельзя отнести и к выполнению гарантийных обязательств истца, которые как по закону, так и по условиям договора выполняются за счет субподрядчика в силу того, что именно им некачественно были выполнены.
Также судам следует учитывать, что данные доказательства должны оцениваться с учетом того, что ответчик является генеральным подрядчиком на объекте, несущим ответственность в целом за объект, с выяснением обстоятельств, кем привлечен к выполнению работ субподрядчик, повредивший стеклопакеты (истцом или ответчиком), и с учетом условий статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Немотивированным следует признать и вывод судов о непредоставлении истцом строительного журнала формы КС-6. поскольку вывод и мотивы прямо противоречат условию договора.
Согласно пункту 4.5 приложения в„– 1 к договору в„– 20120229 от 29.02.2012 субподрядчик обязуется фиксировать продвижение выполняемой работы и делать регулярные записи в строительный журнал, находящийся в офисе представителя генерального подрядчика на строительной площадке.
Суды ссылаются на то, что довод истца о невозможности предоставления журнала ввиду его нахождения у ответчика, который не возвращает его истцу, не доказан.
Однако факт нахождения журнала у ответчика следует из содержания условия пункта 4.5 приложения в„– 1 к договору, цитируемого судом первой инстанции, доказательства передачи ответчиком журнала истцу материалы дела не содержат.
Поэтому обязанность по его представлению, в случае необходимости его исследования, суду надлежало возложить на ответчика.
Таким образом, выводы о том, подлежат ли оплате работы по замене стеклопакетов, сопутствующие им работы и иные, указанные в акте, а также подлежит ли срок выполнения работ по замене стеклопакетов, поврежденных не истцом, исключению из периода начисления неустойки по встречному иску, будут мотивированными и законными только когда они будут основаны на исчерпывающе установленных обстоятельствах и исследованных доказательствах в их совокупности, при устранении противоречий в выводах судов, что судами не выполнено.
Судами также не исследованы представленные истцом доказательства принятия работ и составления акта об окончательном завершении работ истцом с заказчиком строительства и не выяснены причины, почему при таких обстоятельствах, акт об окончательном завершении работ от 20.11.2015 (том 6 л.д. 35-36), подписанный заказчиком, не подписывает ответчик и почему им утверждается о невыполнении таких условий договора. Между тем, ответчик как генеральный подрядчик строительства объекта обязан сдать объект заказчику.
Суды не выяснили, почему ответчик не участвовал в приемке объекта на стадии окончательного завершения работ, не учли отсутствие претензий заказчика, принявшего завершение работ по объекту и подписавшего акты.
Согласно пункту 2.1 договора между генподрядчиком и субподрядчиком он заключен в целях исполнения основного договора в„– 10/08/06 от 10.08.2006, заключенного между заказчиком и генподрядчиком.
В соответствии с пунктом 2.1 договора в качестве заказчика по строительству объекта выступает Закрытое акционерное общество "Меркурий Сити Тауэр".
Суды не дали никакой правовой оценки указанному акту в„– 2 об окончательном выполнении работ от 20.11.2015, в котором утверждается, что генподрядчик и заказчик провели проверки и испытания, предусмотренные пунктом 4.4.1 договора, необходимые для определения дефектов выполненных работ, сторонами подтверждается, что стоимость оборудования и работ, выполненных субподрядчиком на объекте составляет 19 752 640,00 евро, что отсчет гарантийного периода (10 лет) в соответствии с пунктом 9.2.2 договора начинается с даты подписания акта в„– 2, но не ранее передачи субподрядчиком комплекта исполнительной документации и согласования заказчиком данного комплекта с подтверждением соответствующим актом, которым, как указывает истец, является приложение в„– 1 от 31.03.2016 к акту в„– 2 об окончательном завершении работ о приемке обновленного комплекта исполнительной документации.
При этом судам при оценке данных документов необходимо учитывать, что после ввода объекта в эксплуатацию объект находится в распоряжении заказчика, получившего разрешение на его ввод в эксплуатацию и именно последний заинтересован в полноценной эксплуатации объекта и его надлежащей приемке.
Вместе с тем, суды посчитали установленными факты незавершения истцом условий договора о практическом и окончательном выполнении работ, а также невыполнения испытаний.
Факт окончательной приемки объекта заказчиком (20.11.2015), на который ссылается истец, находится также в противоречии с выводами судов о периоде просрочки истца по встречному иску (26.04.2016) и о незавершении работ и к моменту рассмотрения спора. Судами такое противоречие не устранено и предпочтение иным доказательствам и доводам не мотивировано.
Неустойка по встречному иску начислена на основании пункта 3.1 приложения 3 договора "коммерческие условия".
В соответствии с пунктом 3.1 приложения 3 договора "коммерческие условия", если субподрядчик не сможет закончить работы согласно графику работ или в соответствии с согласованным изменением этого графика, то из причитающихся субподрядчику сумм через ликвидированный ущерб вычитаются суммы за просрочку исполнения обязательств в следующем порядке: 1/20 процента (0,05%) от цены договора за каждый календарный день.
В разделе 4 договора положения о сроках работ являются отсылочными к графику.
Согласно приложению в„– 2 "основной график работ" его содержание состоит из разделов: 1. обязательства субподрядчика, 2 основной график работ.
Однако основной график работ как таковой в тексте приложения в„– 2 отсутствует (том 2 л.д. 1-3), нет ни одной даты периодов работ.
Судами факты согласования графика работ, продления сроков фактически не исследовались.
Суд первой инстанции сослался на то, что согласно графику работ все работы по договору должны быть завершены к 07.11.2012, что отрицается сторонами со ссылками на согласование изменений к графику.
Суд апелляционной инстанции, признав законным начисление неустойки за нарушение срока выполнения работ согласно графику от 11.04.2013, срок окончания работ которым установлен 19.09.2013, и установленным факт ввода объекта в эксплуатацию в 2013 году, также признал обоснованным период неустойки, в который включены стадии практического завершения работ и окончательного завершения работ. Ссылка истца на согласование иного графика отклонена апелляционным судом по мотиву того, что сроки выполнения работ неоднократно переносились, неустойка начислена не за весь период просрочки с 19.09.2013, а только с 29.01.2014 по 26.04.2016, то есть с учетом того, что срок работ генподрядчиком сдвинут на 131 день (в том числе на срок демонтажа башенного крана).
Вывод судов о том, что указанному в графике сроку работы выполнены ненадлежащим образом, что привело к необходимости устранения недостатков со ссылкой на акт в„– 1, сделан без учета условий договора, в котором в силу сложности и уникальности работ специально предусмотрен годичный срок (не менее) для выявления и устранения недостатков.
Признание судами периодов после ввода объекта в эксплуатацию до составления акта о практическом завершении работ, а затем периода до составления акта об окончательном завершении работ периодами выполнения договорных работ по остеклению фасада, за нарушение сроков выполнения которых судами взыскана неустойка по встречному иску, при одновременном выводе апелляционного суда о невозможности проведения таких работ после ввода объекта в эксплуатацию, находятся во взаимном противоречии.
При этом суды, рассматривая встречные исковые требования, практически не исследовали ни основной график работ (приложение 2), ни содержание графика работ от 11.04.2013, ни раздела 4, в том числе условие пункта 4.2 договора, а также цели и задачи спорных этапов работ.
Согласно графику от 11.04.2013 (том 13 л.д. 49-56) в нем согласованы только сроки работы по монтажу креплений вертикального и наклонного фасадов, работы по гидроизоляции и сопутствующие этому работы, то есть выполнение основных обязательств по договору.
В этот график не входят этапы практического завершения работ и окончательного завершения работ.
В договоре даны определения двух стадий завершения работ:
- стадия практического завершения работ, когда субподрядчиком выполнены все работы по договору, включая наличие необходимых документов для государственной приемки (пункт 4.3.1 договора).
- стадия окончательного завершения работ, которая означает полное завершение всех работ, включая устранение всех недостатков и выполнение субподрядчиком всех иных договорных обязательств, которая наступает не ранее, чем через 1 год после стадии практического завершения работ (пункт 4.4.1 договора).
Согласно содержанию условий договора стадия практического завершения работ фактически означает, что объект готов к государственной приемке.
Судами установлено - объект введен в эксплуатацию, что также следует учитывать при оценке судами обоснованности доводов о завершении (незавершении) и времени завершения такой стадии готовности объекта, несмотря на отсутствие подписанного двустороннего акта, с учетом всей совокупности доказательств и толкования условий договора, с выяснением причин неподписания акта генподрядчиком.
В совокупности с указанным и применительно к задачам стадии практического завершения работ (не менее года) при определении периодов наступления указанных стадий завершения работ судам следует и проанализировать содержание указанного апелляционным судом трехстороннего акта от 10.01.2014 о выполнении фасадных работ 66-70.5 этажей с перечнем недостатков, подлежащих устранению.
Кроме того, судам следует проанализировать условия пунктов 4.3.2, 4.3.3, 4.4.1 договора на предмет того, в чьи обязанности (субподрядчика или генерального подрядчика) входит проверка водонепроницаемости здания (испытаний) и составление актов о практическом и окончательном завершении работ.
Судебная практика исходит из того, что направление (представление) акта о приемке работ (этапов) фактически является и одновременно сообщением о готовности к сдаче результата выполненных работ (этапа), в силу чего в соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации генподрядчик (заказчик) должен незамедлительно (по условиям договора 7 дней) приступить к их приемке.
В любом случае, судам следует учитывать, что факт отсутствия подписанного двумя сторонами акта не является единственным и бесспорным доказательством невыполнения истцом условий договора о практическом завершении работ при указанных выше обстоятельствах и условиях договора.
Согласно пункту 4.4.1 договора с момента наступления стадии практического завершения работ начинает исчисляться 12-месячный срок гарантийных обязательств по исправлению дефектов субподрядчиком (т. 1 л.д. 66), который завершается датой подписания акта об окончательном завершении работ.
В соответствии с пунктом 9.2.2 договора с момента наступления стадии окончательного завершения работ начинает исчисляться гарантийный срок - минимум 10 лет гарантии на материалы и минимум 3 года на работы после чего все гарантии субподрядчика прекратят свое действие (т. 1 л.д. 72).
То есть, согласно указанным условиям договора наступление стадии практического завершения работ означает фактически наступление годового (не менее, но может продолжаться и более года при необходимости) гарантийного срока (пункт 4.4.1) для выявления возможных дефектов водонепроницаемости здания (протечки и др.) в силу сложности и уникальности работ по остеклению здания, в том числе в наклонном виде.
Встречный иск заявлен за нарушение срока выполнения работ по договору, в который ответчиком включены стадии практического завершения работ и окончательного завершения работ, фактически являющиеся гарантийными периодами.
Поэтому судам надлежит выяснить, входят ли стадии практического завершения работ и окончательного завершения работ в срок выполнения работ, за нарушение которого предусмотрена ответственность пунктом 3.1 приложения 3 договора "коммерческие условия", на основании которого заявлен встречный иск.
Заявляя эти стадии в период начисления неустойки, ответчик в то же время придерживается позиции о том, что согласно графику от 11.04.2013 срок окончания работ установлен 19.09.2013 (184 дня), что также подтверждает нелогичность (в настоящий момент в отсутствие мотивировки этому) выводов судов о периоде начисления неустойки за нарушение сроков выполнения работ.
Как указано выше, согласно этому графику в 184 дня входят только непосредственно фасадные работы и не входят этапы практического завершения работ и окончательного завершения работ.
Между тем, только этап практического завершения работ согласно пунктам 2.1 и 4.4.1 договора не может составлять менее 1 года, и не обязательно этот этап должен быть завершен по окончании этого годового периода при наличии необходимости устранения возникающих в гарантийный срок недостатков.
Судам следует также определиться в вопросе, можно ли нарушить гарантийный срок и каким образом.
Судебная коллегия суда кассационной инстанции признает ошибочным, как противоречащий содержанию самого пункта 3.3.4 договора, пункту 4 статьи 401, статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, вывод суда апелляционной инстанции о том, что указанный пункт договора (пункт 3.3.4) ограничивает ответственность истца за умышленное неисполнение обязательств по выполнению работ в срок, в связи с чем является ничтожным.
Также необоснованным ввиду неисследованности перечисленных выше обстоятельств и условий договора является и вывод суда апелляционной инстанции об умышленном нарушении истцом сроков выполнения работ.
Мотивируя данный вывод, суд апелляционной инстанции указал, что соглашается с таким доводом ответчика.
При этом суд апелляционной инстанции ссылается на пункт 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 в„– 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", пункт 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 в„– 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
Однако, судом апелляционной инстанции неправильно толкуются, как пункт 4 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, так и смысл указанных разъяснений вышестоящего суда.
По общему правилу (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации) лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.
Для правоотношений, связанных с предпринимательской деятельностью, законодателем предусмотрены более тяжелые условия ответственности, а именно: независимо от наличия вины. Только обстоятельства непреодолимой силы могут освободить должника от ответственности за нарушение обязательства или за причинение вреда, если законом или договором не предусмотрено иное.
В силу пункта 3 той же статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.
В данном споре должник (истец) не ссылается на обстоятельства непреодолимой силы.
При доказанности нарушения срока выполнения работ его ответственность в виде неустойки должна наступить.
Истец ссылается на просрочку кредитора (ответчика). При наличии таковой вступает в действие согласно прямому указанию пункта 2 статьи 404 правило, предусмотренное пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации об учете вины обеих сторон. В случае, когда просрочка в выполнении работ должником вызвана только действиями кредитора, должник не считается нарушившим обязательство.
Ответственность за нарушение обязательства при наличии любой формы вины (умысел или неосторожность) понятие уже, чем ответственность за нарушение обязательства независимо от вины с освобождением только при непреодолимой силе.
По общему правилу стороны обязательства вправе по своему усмотрению ограничить ответственность должника (пункт 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 24.03.2016 в„– 7 разъяснил, что заключение такого соглашения (об ограничении ответственности) не допускается и оно является ничтожным, если нарушает законодательный запрет (пункт 2 статьи 400 Гражданского кодекса Российской Федерации) или противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства (например, ничтожными являются условия договора охраны или договора перевозки об ограничении ответственности профессионального исполнителя охранных услуг или перевозчика только случаями умышленного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства).
Мотивируя умышленное нарушение истцом сроков выполнения работ и одновременно ничтожность пункта 3.3.4 приложения в„– 3 договора, апелляционный суд указал, что субподрядчик не предпринял минимальных мер для выполнения обязательств в предусмотренный контрактом срок, что он в течение двух лет устранял допущенные недостатки, что исполнительная документация передана им только в марте 2016 года, что он не организовал проведение испытаний качества работ, в связи с чем практическое завершение работ не состоялось. В обоснование этого, суд апелляционной инстанции ссылается на письма ООО "Расэн Строй" об игнорировании субподрядчиком указаний генподрядчика и нерациональном использовании предоставленных генподрядчиком ресурсов (в том числе механизмов), повлекших увеличение периода просрочки, а также указывает, что доказательств обратного (нарушение обязательства по неосторожности) субподрядчиком не представлено.
В данном случае все перечисленные судом апелляционной инстанции мотивы не свидетельствуют об умысле истца, направленном на нарушение сроков выполнения работ, к тому же находятся в противоречии с вышеизложенными доводами истца, не нашедшими надлежащей проверки судов.
Как указано выше, законом и условиями договора предусмотрена более широкая ответственность исполнителя, не зависящая от наличия вины.
В соответствии с пунктом 3.3.4 приложения 3 договора "коммерческие условия" стороны согласовали условие, что во всех случаях общая сумма штрафных санкций по договору не может превышать 5% от цены договора.
Согласование таких условий договоров является обычной практиков в правоотношениях строительного подряда.
Такое условие ограничивает не ответственность сторон, а компенсационную функцию неустойки, что не препятствует применению иной ответственности при наличии к тому оснований и отсутствии условий о зачетном характере неустойки.
Кроме того, судами при исследовании обстоятельств дела не дана оценка доводам истца о наличии просрочки кредитора со ссылками на переписку сторон о препятствиях в проведении истцом работ уже после 11.04.2013 (том 13 л.д. 105, 106) и неверных технических решениях при установке боковых колонн (не относится к работам истца), влекущих необходимость согласования с ответчиком изменений (том 13 л.д. 127-128), об отсутствии несмотря на согласование указанного графика подъемных механизмов из-за демонтажа генеральным подрядчиком кранов с марта по август 2013 года, что значительно больше чем 131 день - учтенный судами период просрочки.
Кроме того, судебная коллегия суда кассационной инстанции обращает внимание судов на то, что неустойка в первую очередь является способом обеспечения исполнения обязательств, а затем носит компенсационный характер.
В данном же случае, когда объект введен в эксплуатацию и заказчиком принят, ответчик таким иском (исходя из доводов сторон) преследует цели не обеспечения исполнения обязательства и даже не компенсации каких-то убытков или дополнительных расходов в связи с увеличением сроков выполнения работ, поскольку речь не идет о претензиях заказчика и уменьшении заказчиком стоимости работ либо иных аналогичных последствиях, связанных со сроком выполнения работ истцом.
В силу части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.
Как разъяснено в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 в„– 23 "О судебном решении", решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (пункт 2). Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании, а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов (пункт 3).
В полной мере такое разъяснение применимо и к судебному акту по арбитражным делам с учетом норм арбитражного процессуального законодательства.
Поэтому судам надлежит исследовать и эти обстоятельства.
Иная позиция судов противоречила бы задачам правосудия, в частности задаче содействия становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота.
При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что судебные акты не являются законными и обоснованными, в связи с чем, и в соответствии с частями 1 - 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные судебные акты подлежат отмене.
Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в отмененной части в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.
При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, проверить все доводы сторон, определить законы и иные нормативные правовые акты, подлежащие применению к спорным правоотношениям, на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств в их совокупности и взаимной связи установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять по делу законный и обоснованный судебный акт.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.05.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2016 по делу в„– А40-221384/2015 отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья
Л.А.ТУТУБАЛИНА

Судьи
Е.Ю.ВОРОНИНА
Л.В.ЗАВИРЮХА


------------------------------------------------------------------