АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 4 мая 2016 г. по делу в„– А40-102772/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2016 года
Постановление в полном объеме изготовлено 04 мая 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Новоселова А.Л.
судей Дзюбы Д.И. и Чалбышевой И.В.
при участии в заседании:
от истца: Тулиной Л.Е. (дов. от 24.12.2015 в„– ГМС-240/15)
от ответчика - от ОАО "Москапстрой" - Смольяниновой Н.С. (дов. от 11.01.2016 в„– МКС/16-0-2), Глазковой В.Е. (дов. от 11,01.2016 в„– МКС /16-0-1), от Москомстройинвеста - Пухляковой О.В. (дов. от 30.10.2015 в„– 77-30-28-05), Аноповой Е.А. (дов. от 16.09.2015 в„– 77-30-18/5)
от третьего лица - АО "УЭЗ" - Зяблова А.Н. (дов. от 15.09.2015 в„– 194), от Департамента финансов города Москвы - Менялкиной Т.В. (дов. от 17.12.2015 в„– 35-08-76/15)
рассмотрев 25 апреля 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу
ОАО "Компания "Главмосстрой"
на решение от 19 октября 2015 года
Арбитражного суда г. Москвы
принятое судьей О.Ю. Лежневой,
на постановление от 24 декабря 2015 года
Девятого арбитражного апелляционного суда
принятое судьями В.И. Тетюком, Б.С. Векличем, Е.В. Бодровой
по иску ОАО "Компания "Главмосстрой"
к ОАО "Москапстрой", Москомстройинвест
третьи лица: ЗАО "ТУКС в„– 3", ЗАО "Моспромстрой", ОАО "УЭЗ", ОАО "Моспромстройматериалы", Департамент финансов города Москвы
о взыскании 114 291 227 руб. 68 коп.

установил:

Открытое акционерное общество "Холдинговая компания "Главмосстрой" обратилось с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу "Москапстрой", Москомстройинвест, с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании задолженности в размере 124 335 665,23 рублей: с Открытого акционерного общества "Москапстрой": суммы задолженности по Договору в„– б/н от 29 июля 2005 года на инженерную подготовку территории для застройки квартала в„– 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки (ЗАО) в размере 68 452 314 руб. 55 коп., суммы неустойки (по 13.10.2015 г.) в размере 20 777 866 руб. 89 коп., а всего 89 230 181 руб. 45 коп.; взыскании с Москомстройинвест: суммы задолженности по Договору в„– б/н от 29 июля 2005 года на инженерную подготовку территории для застройки квартала в„– 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки (ЗАО) в размере 26 620 344 руб. 55 коп.; суммы процентов за пользование чужими денежными средствами (по 13 октября 2015 года) в размере 8 485 139 руб. 24 коп., а всего 35 105 483 руб. 79 коп.
Решением от 19 октября 2015 года Арбитражного суда города Москвы в удовлетворении исковых требований отказано.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в обоснование заявленных требований ОАО "Компания "Главмосстрой" ссылалось на договор подряда б/н от 29 июля 2005 года на инженерную подготовку территории для застройки квартала в„– 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки (в редакции дополнительных соглашений в„– 1 от 10 марта 2009 года, в„– 2 от 10 июня 2009 года, в„– 3 от 11 июня 2009 года), заключенный между ОАО "Компания "Главмосстрой" и инвесторами - Департаментом дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, ЗАО "Моспромстрой", ОАО Моспромстройматериалы", ОАО "Управление экспериментальной застройки микрорайонов", ОАО "Москапстрой" и указывает, что во исполнение его условий Генеральным подрядчиком (ОАО "Компания "Главмосстрой") были произведены работы за период с июня 2011 по март 2012 года, принятые ОАО "Москапстрой" и ЗАО "ТУКС в„– 3" на сумму 95 072 659,10 руб., однако не были профинансированы Департаментом дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы (Москомстройинвест Инвестор-1) в размере 28%, т.е. пропорционально своей доли в порядке, установленном п. 2.3.1, п. 4.7 договора подряда б/н от 29 июля 2005 года (в редакции дополнительного соглашения в„– 2 от 10 июня 2009 года).
Таким образом, истец полагает, что доля финансирования Москомстройинвест работ по договору подряда б/н от 29 июля 2005 года составляет 28%, доля ОАО "Москапстрой" составляет 72%.
Однако реализация инвестиционного проекта по выводу, реорганизации и ликвидации промышленных предприятий и организаций, а также ликвидации гаражей, расположенных на территории кварталов 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки для последующей застройки освобождаемой территории осуществлялась по ряду договоров, заключенных во исполнение постановления Правительства Москвы от 19.11.2002 в„– 957-ПП "О мерах по выводу, реорганизации и ликвидации промышленных предприятий и организаций, а также ликвидации гаражей, расположенных на территории кварталов 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки, для последующей застройки освобождаемой территории".
На основании постановления Правительства Москвы от 19 ноября 2002 года в„– 957-ПП между инвесторами - Департаментом инвестиционных программ строительства города Москвы (правопреемником которого является Москомстройинвест), ОАО "Компания "Главмосстрой", ЗАО "Моспромстрой", ОАО "Моспромстройматериалы", ОАО "Управление экспериментальной застройки микрорайонов" и ОАО "Москапстрой" (Заказчик) был заключен договор в„– 204-ИС от 13 июля 2004 года по условиям которого Инвесторы за счет собственных и привлеченных средств, а также за счет средств целевого бюджетного инвестиционного фонда поручили Заказчику (ОАО "Москапстрой") осуществить проектирование и комплексную реконструкцию квартала 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки, включая освобождение территории под строительство, строительство жилых домов, объектов социально-бытового и культурного назначения и гаражей, застройки территории в объемах и сроки, установленные договором.
18 января 2005 года между Инвесторами - Департаментом инвестиционных программ строительства города Москвы (правопреемником которого является Москомстройинвест), ОАО "Компания "Главмосстрой", ЗАО "Моспромстрой", ОАО "Моспромстройматериалы", ОАО "Управление экспериментальной застройки микрорайонов" и Правительством Москвы (далее "Администрация") был заключен Инвестиционный контракт на реализацию в 2002-20015 годах инвестиционного проекта по выводу, реорганизации и ликвидации гаражей, сносу жилых домов, расположенных на территории кварталов 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки, проектированию и строительству на территории района Раменки жилых домов ориентировочной площадью 400 000 кв. м, кв. м, объектов социально-бытового и культурного назначения и гаражей, с застройкой территории, с ориентировочным общим объемом инвестиций 25 миллиардов рублей. Указанный Контракт является договором простого товарищества.
Пунктом 2.2.2 инвестиционного контракта от 18 января 2005 года было предусмотрено, что финансирование инвестиционного проекта обеспечивается инвесторами в следующем соотношении от общего объема инвестиций: Инвестор 1-46% (Департамент инвестиционных программ строительства города Москвы, правопреемником которого является Москомстройинвест), Инвестор 2-18% (ОАО "Компания "Главмосстрой";, Инвестор 3-14% (ЗАО "Моспромстрой"), Инвестор 4-11% (ОАО "Моспромстройматериалы"), Инвестор 5-11% (ОАО "Управление экспериментальной застройки микрорайонов").
Однако, как следует из постановления Правительства Москвы от 30 сентября 2008 года в„– 897-ПП "О дополнительных мерах по реализации Постановления Правительства Москвы от 19 ноября 2002 года в„– 957-ПП", Департаментом инвестиционных программ строительства города Москвы (ДИПС) в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 22 октября 2002 года в„– 869-ПП "О привлечении Департаментом инвестиционных программ строительства города Москвы соинвесторов для реализации инвестиционных программ" были проведены конкурсы на привлечение соинвесторов на проектирование и строительство своей доли объекта от 20 июля 2005 года.
По результатам проведенных конкурсов Департамент инвестиционных программ строительства города Москвы заключил соответственно следующие договоры соинвестирования: с ОАО "Группа Компаний ПИК" договор от 29 июля 2005 года в„– 224-ИС на право соинвестирования ОАО "Группа Компаний ПИК" проектирования и строительства объекта в размере 18% от общего объема финансирования; с ООО "Нью Лайн Билдингс" договор от 26 октября 2005 года в„– 254-ИС на право соинвестирования ООО "Нью Лайн Билдингс" проектирования и строительства объекта в размере 6,3% от общего объема финансирования.
Предметом вышеуказанных договоров от 29 июля 2005 года в„– 224-ИС с ОАО "Группа Компаний ПИК" и от 26 октября 2005 года в„– 254-ИС с ООО "Нью Лайн Билдингс" являлось осуществление инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений в виде финансирования проектирования и строительства объекта пропорционально долям, в следующем соотношении: ДИПС - 28%, ОАО "ПИК" - 18% (договор в„– 224-ИС от 29 июля 2005 года), ДИПС - 21,7%, ООО "Нью Лайн Билдингс" - 6,3% (договор в„– 254-ИС от 26 октября 2005 года).
Таким образом, ОАО "Группа Компаний ПИК" и ООО "Нью Лайн Билдингс" самостоятельно осуществляли финансирование инвестиционного проекта в размере 18% и 6,3%, входящей в долю финансирования ДИПС (Москомстройинвест) - 46%, из которых фактически на долю ДИПС (Инвестор 1) при исполнении обязательств приходилось (46% - 18% - 6,3%) лишь 21,7% финансирования, что также подтверждается Приложением в„– 1 к Соглашению от 24.08.2012, подписанному между Москомстройинвестом (Инвестор - 1) и ОАО "УЭЗ" (Инвестор-2).
По результатам закрытого конкурса между ОАО "Москапстрой" (Заказчик) и ОАО "Главмосстрой" (Генеральный подрядчик) 29 июля 2005 года был заключен договор подряда б/н на инженерную подготовку территории для застройки квартала в„– 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки (ЗАО), предметом которого являлось выполнение комплекса работ подготовительного периода, инженерная подготовка территории для застройки квартала в„– 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки.
Доли финансирования работ по договору подряда б/н от 29 июля 2005 года, исходя из комплексного толкования положений Инвестиционного контракта от 18 января 2005 года, договора в„– 224-ИС соинвестирования строительства объекта по адресу: г. Москва, Раменки, Мичуринский проспект, квартал 5-6 от 29 июля 2005 года, заключенного между ДИПС и ОАО "ПИК", договора в„– 254-ИС на право соинвестирования строительства 6,3% общей площади объекта по адресу: Раменки, Мичуринский проспект, квартал 5-6 от 26 октября 2005 года, заключенного между ДИПС и ООО "Нью Лайн Билдингс", соглашения от 24 августа 2012 года, заключенного между Москомстройинвестом и ОАО "УЭЗ", составляли в соотношении: Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства (Москомстройинвест) - 21,7%, ОАО "Группа Компаний ПИК" - 18,0%, ООО "Нью Лайн Билдингс" - 6,3%, ОАО "Компания Главмосстрой" - 18%, ЗАО "Моспромстрой" - 14%, ОАО "Моспромстройматериалы" - 11%, ОАО "УЭЗ" - 11%.
В дальнейшем права и обязанности Соинвестора (ОАО "Группа Компаний ПИК") по договору от 29 июля 2005 года в„– 224-ИС на право соинвестирования ОАО "Группа Компаний ПИК" проектирования и строительства объекта в размере 18% от общего объема финансирования, заключенному между ДИПС и ОАО "Группа Компаний ПИК", на основании договора от 05 июля 2012 года уступки прав и перевода обязанностей по договору от 29 июля 2005 года в„– 224-ИС приобрело ОАО "УЭЗ".
Права и обязанности Соинвестора (ООО "Нью Лайн Билдингс") по договору от в„– 254-ИС на право соинвестирования ООО "Нью Лайн Билдингс" проектирования и строительства объекта в размере 6,3% от общего объема финансирования на основании договора от 06 августа 2012 года в„– 6-Р/12 уступки прав и перевода обязанностей по договору от 26 октября 2005 года в„– 254-ИС также приобрело ОАО "УЭЗ".
Соглашением от 24 августа 2012 года, подписанным между Москомстройинвестом и ОАО "УЭЗ", стороны перераспределили доли Москомстройинвеста по площадям и объемам финансирования/распределения по результатам уступки прав и обязанностей в пользу ОАО "УЭЗ" по договору от 29 июля 2005 года в„– 224-ИС (18%) и договору от 26 октября 2005 года в„– 254-ИС (6,3%).
На основании постановления Правительства Москвы от 18 июля 2012 года в„– 337-ПП "О мерах по дальнейшей реализации инвестиционного проекта комплексной застройки кварталов 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки" дополнительным соглашением в„– 2 от 27 сентября 2012 года к инвестиционному контракту от 18 января 2005 года, подписанным между Правительством Москвы (Администрация) и инвесторами - Москомстройинвест (Инвестор-1), ОАО "Холдинговая компания "Главмосстрой" (Инвестор-2), ЗАО "Моспромстрой" (Инвестор-3), ОАО "Моспромстройматериалы" (Инвестор-4) произведен перерасчет долей финансирования инвесторами объектов (на период после подписания дополнительного соглашения, т.е. после 27 сентября 2012 года), однако до которого (в спорный период с июня 2011 по март 2012) существовал вышеуказанный порядок определения долей (вкладов), согласно которому доля финансирования Инвестора-1 Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства (Москомстройинвест) составляла 21,7%.
Как указало ОАО "Компания "Главмосстрой", предметом договора подряда б/н от 29 июля 2005 года являлось выполнение комплекса работ подготовительного периода с разборкой конструкций, сносом зданий и сооружений, вырубкой и пересадкой деревьев, кустарников, с переносом инженерных коммуникаций, демонтажем трансформаторных подстанций, н/в, в/в кабелей, демонтажем и инженерным обеспечением сохраняемых сетей связей, реконструкцией ЦТП, демонтажем наружных сантехнических сетей и инженерным обеспечением сохранения сетей теплоснабжения, водопровода, канализации и т.п., демонтажем сетей наружного освещения, на объекте: Инженерная подготовка территории для застройки квартала в„– 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки и взаимодействие сторон в процессе реализации инвестиционного проекта.
Выполнение работ по инженерной подготовке по договору подряда б/н от 29 июля 2005 года включало выполнение работ по освобождению территории квартала в„– 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки от объектов недвижимости.
Как установлено Арбитражным судом г. Москвы в решении от 28 января 2015 года по делу в„– А40-122193/14 перечень предприятий, территории которых подлежали освобождению за счет средств каждого из Инвесторов, был определен Инвесторами в Приложении в„– 4 к Договору в„– 204-ИС.
В силу постановления Правительства Москвы в„– 957-ПП, контракта от 18 января 2005 года, Договора в„– 204-ИС оплата выполнения комплекса работ по освобождению территории, занимаемой принадлежащими "Главмосстрой" предприятиями, в частности, Филиала "Главмосстрой-мехавтосервис" (ул. Винницкая, 10), ОАО "Машстрой" (ул. Винницкая, 10), ОАО "Завод "ЖБИ-10" (ул. Винницкая, 16), должна была быть произведена в полном объеме "Главмосстрой" либо за его счет с привлечением третьих лиц.
Далее, как установил суд, комплекс работ по освобождению территорий "Главмосстрой" и "Управление экспериментальной застройки" под строительство вошел в состав работ по договору подряда б/н от 29 июля 2005 года на инженерную подготовку территории для застройки квартала в„– 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки (ЗАО) от 29 июля 2005 года, заключенному Заказчиком по результатам закрытого конкурса с "Главмосстрой" (далее - "Договор подряда"). На основании договора подряда б/н от 29 июля 2005 года "Главмосстрой" в качестве Генерального подрядчика полностью выполнил комплекс работ по освобождению принадлежащей ему как Инвестору Контракта от 18 января 2005 года территории. Общая стоимость комплекса работ по освобождению территории "Главмосстрой" под строительство по договору подряда составила 660 388 819,12 руб.
Также судом было установлено, что комплекс работ по освобождению территории "Главмосстрой" вошел в состав работ по освобождению всей территории застройки кварталов 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки по Договору подряда.
Стоимость работ по освобождению территории застройки от принадлежащих "Главмосстрой" предприятий составляет 596 007 695,63 руб., из них: 485 384 002,92 руб. - стоимость комплекса работ по сносу зданий "Главмосстрой"; 72 197 330,83 руб. - стоимость работ по демонтажу инженерных сетей вертикальной планировки в пределах территории, занимаемой предприятиями "Главмосстрой"; 38 426 341,88 руб. - стоимость разработки исходно-разрешительной документации, рабочего проекта, а также компенсация стоимости услуг технического надзора и компенсационная стоимость вырубаемых деревьев и кустарников.
Как указал суд, расчет стоимости работ по освобождению территории застройки от принадлежащих "Главмосстрой" предприятий производился на основании проектной документации (Рабочего проекта "Организация строительства. Объект: Инженерная подготовка территории квартала 5-6 по Мичуринскому проспекту района "Раменки" ЗАО г. Москвы" Ж-04/1770.3РП-ПОС. Том. 3", Технического отчета "Определение объемов строительного мусора на площадке, расположенной по адресу: Мичуринский проспект, квартал 5-6"), смет, разработанных на основании Рабочего проекта и Технического отчета, протокола согласованной твердой договорной цены к Договору подряда от 29.07.2005 и площади территории застройки, занятой предприятиями "Главмосстрой".
Вместе с тем, как было установлено в решении Арбитражного суда г. Москвы от 28 января 2015 года по делу в„– А40-122193/14, "комплекс работ по освобождению территорий "Главмосстрой" и "Управление экспериментальной застройки" под строительство вошел в состав работ по договору подряда б/н от 29 июля 2005 года на инженерную подготовку территории для застройки квартала в„– 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки (ЗАО), заключенному с "Главмосстрой", также "что комплекс работ по освобождению территории "Главмосстрой" вошел в состав работ по освобождению всей территории застройки кварталов 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки по Договору подряда".
Таким образом, в фактически выполненную сумму работ (затраты генподрядчика) по инженерной подготовке территории квартала в„– 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки 812 323 365 руб. 08 коп. была необоснованно включена стоимость работ в сумме 596 007 695 руб. 63 коп. по освобождению территории застройки от принадлежащих "Главмосстрой" предприятий, которая должна была оплачиваться генподрядчиком "Главмосстрой" самостоятельно.
В результате исключения стоимости работ в сумме 596 007 695 руб. 63 коп. (по освобождению территории застройки от принадлежащих "Главмосстрой" предприятий, которая должна была оплачиваться генподрядчиком "Главмосстрой" самостоятельно) из суммы фактически выполненных работ (затрат генподрядчика) в размере 812 323 365 руб. 08 коп. на инженерную подготовку, фактически затраты генподрядчика по инженерной подготовке территории застройки кварталов 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки составили 216 315 669 руб. 45 коп.
Как указывалось выше, доля финансирования Инвестора - 1 Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства (Москомстройинвест) составляла 21,7%. Таким образом, доля Инвестора - 1 (Москомстройинвеста) в оплате затрат генподрядчика ("Главмосстрой") по инженерной подготовке территории застройки кварталов 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки составила 46 940 500 руб. 27 коп.
Суд установил, что Инвестор-1 (Москомстройинвест) оплатил затраты генподрядчика ("Главмосстрой") в сумме 184 520 997,69 руб. при том, что доля Москомстройинвеста в финансировании затрат генподрядчика по инженерной подготовке территории застройки кварталов 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки фактически составляет 46 940 500,27 руб. (21,7%) / 60 568 387,45 руб. (28%).
Следовательно, Москомстройинвестом осуществлена переплата затрат генподрядчика по инженерной подготовке территории застройки кварталов 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки в размере (184 520 997,69 руб. - 46 940 500,27 руб. руб. (21,7%) на сумму 137 580 497,42 руб. / (184 520 997,69 руб. - 60 568 387,45 руб. (28%) на сумму 123 952 610,24 руб.
Поскольку в фактически выполненную сумму работ (затраты генподрядчика) по инженерной подготовке территории квартала в„– 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки 812 323 365,08 руб. была необоснованно включена стоимость работ в сумме 596 007 695,63 руб. по освобождению территории застройки от принадлежащих "Главмосстрой" предприятий, фактически затраты генподрядчика по инженерной подготовке территории застройки кварталов 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки составили 216 315 669,45 руб. (812 323 365,08 руб. - 596 007 695,63 руб.).
Таким образом, Инвестор-1 (Москомстройинвест) оплатив затраты генподрядчика ("Главмосстрой") в сумме 184 520 997 руб. 69 коп., фактически полностью оплатил затраты генподрядчика ("Главмосстрой"), которые по инженерной подготовке территории застройки кварталов 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки составили 216 315 669 руб. 45 коп.
Принимая во внимание, что со стороны Инвестора-1 (Москомстройинвест) произведена в полном объеме оплата затрат генподрядчика по инженерной подготовке территории застройки кварталов 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки в доли финансирования 21,7% / 28%, суд первой инстанции пришел к выводу, что оснований для удовлетворения заявленных ОАО "Компания "Главмосстрой" требований о взыскании задолженности по договору б/н от 29 июля 2005 года на инженерную подготовку территории для застройки квартала в„– 5-6 по Мичуринскому проспекту района Раменки в размере 26 620 344,55 руб. не имеется.
Кроме того, суд установил, что изначально, 29 июля 2005 года, при заключении спорного Договора подряда б/н истец, участвовал в Договоре, только как Генеральный подрядчик.
Позднее, Дополнительным соглашением в„– 2 от 03 августа 2009 года к Договору подряда б/н истец, являющийся Генеральным подрядчиком, вошел в договор подряда и в качестве "Инвестора-2"; помимо истца, в качестве стороны в Договор вошли ЗАО "Моспромстрой" - "Инвестор-3", ОАО "Моспромстройматериалы" - "Инвестор-4", ОАО "УЭЗ" - "Инвестор-5".
Пунктом 4.8 Договора подряда в редакции дополнительного соглашения в„– 2 предусмотрено обязательство Инвесторов осуществлять платежи путем перечисления денежных средств на расчетный счет Заказчика после представления отчета об использования финансовых ресурсов в течение 15-ти банковских дней в размере 30% от объема подлежащих перечислению за отчетный период денежных средств; в течение 30 банковских дней в размере 70% от объема подлежащих перечислению за отчетный период денежных средств.
Учитывая прямое обязательство Инвесторов в Договоре подряда производить перечисление денежных средств Заказчику, доводы истца, что это обязательство Инвесторов является самостоятельным и не предусмотрено условиями спорного Договора подряда, признаны судом первой инстанции несостоятельными.
Обязательство ответчика ОАО "Москапстрой" по оплате выполненных Генеральным подрядчиком работ по условиям спорного Договора подряда подлежит исполнению только после исполнения Инвесторами обязательств по осуществлению платежей Заказчику, что предусмотрено п. 4.9 Договора редакции дополнительного соглашения в„– 2: "Заказчик ежемесячно осуществляет платежи (за счет финансирования Инвесторов) Генеральному подрядчику в течение 5-ти банковских дней после поступления денежных средств от Инвесторов".
Таким образом, как указал суд в решении, ОАО Компания "Главмосстрой", является должником по отношению к ОАО "Москапстрой" в отношении первичных обязательств произвести платежи Заказчику, для последующей оплаты Генеральному подрядчику.
Суд установил, что из всех перечисленных на счет ОАО "Москапстрой" денежных средств в размере 1 224 562 207,99 руб. истец не направлял ни одного платежа в оплату строительно-монтажных работ по договору подряда б/н от 29 июля 2005 года на инженерную подготовку территории, что подтверждается распределительными письмами истца в отношении каждого платежа п/п в„– 1-161, отраженных в реестре платежей.
Учитывая данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу, что истец, являясь Инвестором, не исполнил своих обязательств по финансированию своей доли задолженности в размере 14 726 624,71 руб., следовательно, требование о взыскании неустойки за задержку перечисления средств (п. 6.1.3 Договора подряда) является незаконным в соответствии с п. 6.4 Договора.
Обязательство Инвесторов по осуществлению платежей Заказчику, предусмотренное п. 4.8 Договора, является первичным, а обязательство Заказчика осуществить платежи Генеральному подрядчику (за счет финансирования Инвесторов) в течение 5-ти банковских дней после поступления денежных средств от Инвесторов, является вторичным - п. 4.9, что также следует из последовательности данных пунктов в Договоре подряда.
В силу ч. 3 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.
Таким образом, как указал суд первой инстанции, истец, имеющий перед ОАО "Москапстрой" задолженность в размере 14 726 624 руб. 71 коп., и не оплативший этот долг, не вправе требовать его оплаты с ОАО "Москапстрой".
ОАО "Москапстрой", в отличие от истца, не является Инвестором в обязательствах по финансированию Объекта, не получало результат инвестиционной деятельности, не распоряжалось этим результатом и не пользовалось им.
Суд первой инстанции признал, что требование об оплате задолженности по неисполненным Инвесторами, в том числе самим истцом обязательствам является незаконным в силу ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Суд первой инстанции, руководствуясь ч. 2 ст. 323, ч. 1 ст. 407 Гражданского кодекса Российской Федерации, признал, что обязательство по оплате части задолженности, которую ОАО Компания "Главмосстрой" требует взыскать с ОАО "Москапстрой" прекращено в силу ст. 413 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Суд первой инстанции указал, что согласившись с пересчетом инвестиционных взносов 01 июля 2013 года, истец не вправе требовать оплаты задолженности с ОАО "Москапстрой.
Кроме того, как было указано выше, решением Арбитражного суда г. Москвы по делу в„– А40-122193/14, вступившим в законную силу, установлено неисполнение истцом, как Инвестором, обязательств за счет собственных средств, профинансировать вывод предприятий с территории застройки; данные обязательства за истца были исполнены остальными Инвесторами.
При наличии неисполненных истцом обязательств по финансированию, являющихся солидарными, как установлено решением суда по делу А40-122193/14, истец не вправе заявлять настоящий иск.
Постановлением от 24 декабря 2015 года Девятого арбитражного апелляционного суда решение от 19 октября 2015 года Арбитражного суда города Москвы оставлено без изменения.
Не согласившись с принятыми судебными актами, истец обратился с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые решение и постановление апелляционной инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, взыскав с ОАО "Москапстрой" 68 452 314 руб. 55 коп. задолженности и 20 502 995 руб. 23 коп. неустойки; взыскать с Москомстройинвест 26 620 344 руб. 55 коп. задолженности и 8 485 139 руб. 24 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами; взыскать с ОАО "Москапстрой" и Москомстройинвест судебные издержки по уплате госпошлины.
В кассационной жалобе заявитель ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, на неправильное применение судами судебных актов по делу в„– А40-122193/14, неправильное применение судами ст. 168, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В отзыве на кассационную жалобу ОАО "Москапстрой" просило оставить без изменения обжалуемые решение и постановление, ссылаясь на их законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов жалобы.
В отзыве на кассационную жалобу АО "УЭЗ" просило отменить обжалуемые судебные акты, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
Давая объяснения в заседании кассационной инстанции представители истца, ОАО "Москапстрой" и АО "УЭЗ" привели доводы, аналогичные изложенным соответственно в жалобе и в отзыве на нее.
Представитель Москомстройинвест просил оставить принятые по делу судебные акты без изменения, ссылаясь на их законность и обоснованность.
Представитель Департамента финансов города Москвы просил оставить без изменения обжалуемые судебные акты.
ЗАО "Моспромстрой", ЗАО "ТУКС в„– 3" и ОАО "Моспромстройматериалы" надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.
Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения сторон, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.
Первая инстанция и апелляционная инстанция, в соответствии с ч. 1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривавшая дело, правильно определили спорное правоотношение и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснили имеющие значение для дела обстоятельства.
Выводы судов об этих обстоятельствах основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Исходя из установленных обстоятельств дела, первая и апелляционная инстанция правильно применили нормы материального права, регулирующие спорное правоотношение, в том числе нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о толковании договора, об ответственности за нарушение обязательств, о подряде, о строительном подряде.
Выводы судов об обстоятельствах дела и о применении норм материального права доводами кассационной жалобы не опровергаются.
С учетом изложенного, кассационная жалоба удовлетворена быть не может.
Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение от 19 октября 2015 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 24 декабря 2015 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу в„– А40-102772/2014 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья
А.Л.НОВОСЕЛОВ

Судьи
Д.И.ДЗЮБА
И.В.ЧАЛБЫШЕВА


------------------------------------------------------------------