АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 4 июля 2016 г. по делу в„– А40-151794/15

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 04 июля 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Кобылянского В.В.,
судей Петровой В.В., Шишовой О.А.,
при участии в заседании:
от истца: общества с ограниченной ответственностью "Приоритет" - неявка, извещено,
от общества с ограниченной ответственностью "Приоритет Регион" - Романов Д.В. по дов. от 01.03.2016, Червяков А.Ю. по дов. от 01.03.2016
от ответчика: Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник района Бирюлево Восточное" - Ширяев Д.В. по дов. от 30.10.2015, Баранова Г.А. по дов. от 11.01.2016,
рассмотрев 28 июня 2016 года в судебном заседании кассационную жалобу ответчика - Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Жилищник района Бирюлево Восточное"
на решение от 18 декабря 2015 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Абрековым Р.Т.,
и постановление от 04 марта 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Юрковой Н.В., Сазоновой Е.А., Яремчук Л.А.,
по иску общества с ограниченной ответственностью "Приоритет"
к Государственному бюджетному учреждению города Москвы "Жилищник района Бирюлево Восточное"
о взыскании 18 379 941,96 руб.
и по встречному иску о признании недействительным договора об оказании информационно-консультационных услуг и применении последствий недействительности сделки,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Приоритет" (далее - истец, ООО "Приоритет") обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Государственному бюджетному учреждению города Москвы "Жилищник района Бирюлево Восточное" (далее - ответчик, ГБУ г. Москвы "Жилищник района Бирюлево Восточное") с иском о взыскании задолженности в размере 18 379 941,96 руб. по договору об оказании информационно-консультационных услуг от 01.08.2013 в„– 19/13.
Определением от 18.12.2015 судом в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято к производству встречное исковое заявление ГБУ г. Москвы "Жилищник района Бирюлево Восточное" к ООО "Приоритет" о признании недействительным названного договора об оказании информационно-консультационных услуг и применении последствий недействительности ничтожной сделки.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2015 года первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 марта 2016 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
Не согласившись с принятыми судебными актами, ГБУ г. Москвы "Жилищник района Бирюлево Восточное" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Приоритет", указывая на неправильное применение судами норм права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам.
В обоснование приведенных в кассационной жалобе доводов ответчик указывает, что акт об оказании услуг, на который сослались суды, подписан сторонами по иной (не спорной) сумме, документы, оформленные ответчиком в отношении указанного акта, по мнению ответчика, не подтверждают факт оказания истцом спорных услуг. Судами не учтено, что ненадлежащим исполнением договора истцом причинены убытки ответчику в размере 3 601 159 руб. (50% от суммы штрафа по решению ИФНС РФ в„– 24 по г. Москве от 17.02.2014 в„– 13/1202), поскольку истец, в нарушение пунктов 1.2, 2.2.2 договора не предпринял никаких мер к оспариванию, в том числе, в судебном порядке, доначислений, начисленных на основании вышеуказанного решения, принятого налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки, в связи с чем, по мнению ответчика, вознаграждение истца должно было быть уменьшено как минимум на вышеуказанную сумму, а при надлежащем исполнении истцом своих обязанностей по обжалованию вышеуказанного решения - на 47 257 690 руб., то есть на сумму, большую, чем истец взыскивал по настоящему делу. По мнению ответчика, в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие факт оказания услуг истцом ответчику на спорную сумму, факт нахождения у истца документов, составленных в отношении ответчика, не является доказательством их составления именно истцом, судом не установлено, каким образом истцом были получены указанные документы (налоговые декларации по НДС за 2011-2012, составляемые и подаваемые в налоговый орган непосредственно ответчиком, документы о возмещении НДС путем возврата и/или зачета на основании заявления ответчика), при этом договор сам по себе не может доказывать факт собственного исполнения, судами не применены подлежащие применению, по мнению ответчика, пункт 1 статьи 723, пункт 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации. По мнению ответчика, спорный договор является не оспоримой, а ничтожной сделкой, в связи с чем срок исковой давности по встречному иску не пропущен, к требованиям по встречному иску судами применены не подлежащая применению, по мнению ответчика, редакция статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 166, 174, 449 Кодекса, часть 15 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 в„– 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", не применены подлежащие применению, часть 2 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 в„– 223-ФЗ, Положение о закупках товаров, работ, услуг для нужд государственного унитарного предприятия города Москвы "ДЕЗ района Бирюлево Восточное". Судами не учтено, что истец по встречному иску в период заключения спорного договора являлся государственным унитарным предприятием. По мнению ответчика, вывод судов о нераспространимости на спорный договор положений Федерального закона от 18.07.2011 в„– 223-ФЗ не соответствует действующему законодательству и публичному порядку, ссылка судов на часть 15 статьи 4 названного Закона несостоятельна, судами не учтено, что при заключении спорного договора был нарушен публичный порядок, подход истца к существу заключенного договора, по мнению ответчика, является злоупотреблением правом, не подлежащим судебной защите (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации). В качестве оснований для отказа во встречном иске суд первой инстанции в решении сформулировал новые доводы, которые истцом изначально не приводились, не дав ответчику возможности сослаться на какие-либо доказательства и привести в опровержение свои доводы, чем нарушил принципы равенства сторон перед законом и равноправия сторон, при этом, как указывает ответчик, отзыв на встречное исковое заявление, содержащий девять впервые заявленных истцом доводов против встречных исковых требований, впоследствии положенных в основу обжалуемого решения, поступил в адрес ГБУ "Жилищник района Бирюлево Восточное" посредством электронной почты 15.12.2015 в 13 ч. 46 мин., то есть менее чем за сутки до судебного заседания, в котором спор рассмотрен по существу, письменное ходатайство ответчика об отложении судебного заседания для представления доказательств и объяснений по доводам отзыва немотивированно отклонено судом и не приобщено к материалам дела, суд апелляционной инстанции от изложения и оценки вышеприведенных доводов уклонился.
От ООО "Приоритет Регион" поступило заявление о замене в порядке процессуального правопреемства стороны по делу ООО "Приоритет" на ООО "Приоритет Регион" в связи с заключением договора возмездной уступки права (требования) от 01.02.2016 в„– 1БВ, по которому ООО "Приоритет" уступило ООО "Приоритет Регион" право (требования) по договору в„– 19/13 от 01.08.2013.
От ответчика поступило ходатайство о прекращении производство по делу в связи с ликвидацией истца.
В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы и требования кассационной жалобы. Представитель истца возражал против доводов кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.
Обсудив доводы кассационной жалобы и заявленных ходатайств, изучив материалы дела, заслушав объяснения явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела и установлено судом, 01.08.2013 между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) был заключен договор об оказании информационно-консультационных услуг в„– 19/13, по условиям которого истец оказывает информационно-консультационные (юридические, бухгалтерские) услуги ответчику по вопросам исчисления, уплаты и возмещения (зачета, возврата) налога на добавленную стоимость (НДС), ведения бухгалтерского учета в целях реализации заказчиком своего права на вычет (возмещение) НДС в порядке, установленном налоговым законодательством, в части, касающейся деятельности по оказанию жилищно-коммунальных услуг населению, на которые устанавливаются регулируемые (государственные) цены (тарифы) и (или) применяются льготы установленные федеральным и местным законодательством.
Согласно пункту 1.4. договора, указанные в договоре информационно- консультационные (юридические, бухгалтерские) услуги касаются налоговых периодов по НДС с первого по четвертый квартал 2010 г., с первого по четвертый квартал 2011 г., с первого по четвертый квартал 2012 г. и с первого по четвертый квартал 2013 г.
Стоимость услуг и порядок их оплаты согласованы сторонами в разделе 7 договора.
В соответствии с пунктом 7.1. договора, заказчик обязуется оплатить услуги (вознаграждение исполнителя) по пункту 1.1 договора в размере 25 (двадцати пяти) процентов от суммы экономического эффекта заказчика плюс НДС.
Вознаграждение в соответствии с настоящим пунктом выплачивается: в случае фактического возмещения (возврата, зачета) НДС на расчетный счет заказчику в части, касающейся деятельности по оказанию жилищно-коммунальных услуг населению, на которые устанавливаются государственные регулируемые цены (тарифы) и (или) применяются льготы, установленные федеральным и местным законодательством, касающихся налоговых периодов по НДС, установленных в пункте 1.4. договора; в случае фактического возврата (зачета) на расчетный счет заказчику, суммы излишне уплаченного налога на добавленную стоимость, касающихся налоговых периодов по НДС, установленных в пункте 1.4. договора.
Пунктом 7.2. договора установлено, экономическим эффектом заказчика по пункту 1.1. договора считаются: суммы НДС, фактически возмещенного (возвращенного), в части, касающейся деятельности по оказанию жилищно-коммунальных услуг населению, на которые устанавливаются государственные регулируемые цены (тарифы) и (или) применяются льготы установленные федеральным и местным законодательством (пункт 7.2.1. договора); суммы пеней (процентов по реструктуризации, отсрочкам, рассрочкам), фактически возвращенные (зачтенные) налогоплательщику в случаях, определяемых в соответствии с настоящим договором, а также суммы списанной (сложенной) по решению налогового органа или суда задолженности по данным пеням (пункт 7.2.2. договора); суммы налогов и сборов, пени и штрафных санкций по налогу на добавленную стоимость и по налогу на прибыль не подлежащих взысканию (доначислению) налоговым органом в результате оказания услуг исполнителем (пункт 7.2.3. договора).
Стороны оформляют завершение отдельных этапов оказания услуги и всей услуги актом приема-передачи, подписываемым уполномоченными представителями заказчика и исполнителя (пункт 7.5. договора).
Между истцом и ответчиком 09.04.2014 подписан Акт приемки-сдачи I этапа по договору за период с 2011 по 2013 на сумму 24 744 851,04 руб., а 29.09.2014 между истцом и ответчиком подписан Акт приемки-сдачи II этапа по Договору за период с 2011 по 2013 на сумму 18 250 033,40 руб.
Ответчику 24.06.2015 передан Акт сдачи-приема III этапа от 22.06.2015, счет на оплату в„– 49 от 22.06.2015 и счет-фактура в„– 49 от 22.06.2015, согласно которым стоимость услуг составила 18 379 941,96 руб.
Согласно акту сдачи-приемки III этапа от 22.06.2015, по заключению ИФНС России в„– 24 по г. Москве произведен возврат (зачет) налога на добавленную стоимость в сумме 137.327.694 рублей, согласно решениям ИФНС России в„– 24 по г. Москве от 11.12.2013 в„– 17/3170 (1 квартал 2012 г.), от 11.12.2013 в„– 17/3171 (2 квартал 2012 г.), от 11.12.2013 в„– 17/3172 (3 квартал 2012 г.), от 11.12.2013 в„– 17/3173 (4 квартал 2012 г.), от 11.12.2013 в„– 17/3168 (1 квартал 2011 г.), от 11.12.2013 в„– 17/3169 (2 квартал 2011 г.), от 11.12.2013 в„– 17/71 (4 квартал 2011 г.) а также возвращен (зачтен) излишне уплаченный налог на добавленную стоимость за налоговые периоды с 1 по 4 квартал 2012 и за 1, 2 и 4 квартал 2011 в размере 8 858 045 руб.
Ответчик направил истцу письмо исх. в„– 390 от 25.06.2015 с уведомлением об отказе в приемке услуг и подписании представленного Акта сдачи-приемки III этапа от 22.06.2015.
Истцом в адрес ответчика направлена претензия от 09.07.2015 исх. в„– 09/01 с требованием погасить задолженность 18 379 941,96 руб.
Письмом от 16.07.2015 исх. в„– 449/5 ответчик отказался удовлетворять претензию истца.
Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Приоритет" в арбитражный суд с первоначальным иском.
Полагая, что договор об оказании информационно-консультационных услуг от 01.08.2013 в„– 19/13 является недействительной (ничтожной) сделкой как не соответствующей Федеральному закону от 18.07.2011 в„– 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", ГБУ г. Москвы "Жилищник района Бирюлево Восточное" предъявило встречный иск.
Удовлетворяя первоначальный иск, суд первой инстанции исходил из того, что оказанные истцом услуги являются выполненными с момента вынесения Министерством Финансов Российской Федерации решений от 11.12.2013 о возмещении НДС, дальнейшее фактическое поступление денежных средств на счет ответчика от воли и действий истца никаким образом не зависело, что не может служить основанием для освобождения ответчика от обязательств по оплате.
Отказывая во встречном иске, суд пришел к выводу, что спорный договор в силу положений статей 166, 449, 174 Гражданского кодекса Российской Федерации является оспоримой сделкой; действие Закона 223-ФЗ не распространяется на спорную сделку, поскольку оспариваемым договором сторонами не установлена твердая цена, в соответствии с пунктом 7.1. договора, заказчик обязуется оплатить услуги (вознаграждение исполнителя) в размере 25 (двадцати пяти) процентов от суммы экономического эффекта заказчика плюс НДС.
Кроме того, судом применена исковая давность, о применении которой заявлено ответчиком.
Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.
Между тем, судом апелляционной инстанции не учтено следующее.
Как усматривается из материалов дела, судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы ГБУ г. Москвы "Жилищник района Бирюлево Восточное" на решение Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2015 года назначено на 03 марта 2016 года на 10 час. 20 мин.
От ООО "Приоритет" 01.03.2016 поступил отзыв на апелляционную жалобу, в которой общество возражало против приведенных в ней доводов, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании, состоявшемся 03.03.2016, в котором была объявлена резолютивная часть постановления, присутствовал представитель ООО "Паритет", поддержавший доводы отзыва на апелляционную жалобу.
На основании договора возмездной уступки права (требования) от 01.02.2016 в„– 1БВ ООО "Приоритет" уступило ООО "Приоритет Регион" право (требования) по договору в„– 19/13 от 01.08.2013.
На момент рассмотрения апелляционной жалобы деятельность ООО "Приоритет" (ОГРН 1117746920576) была прекращена в связи с реорганизацией путем присоединения, о чем 05.02.2016 Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы в„– 46 по г. Москве в ЕГРЮЛ внесена соответствующая запись.
Как усматривается из протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции от 03.03.2016, представитель истца о факте заключения договора возмездной уступки права (требования) не сообщил, факт цессии от суда скрыл, каких-либо письменных заявлений относительно указанного факта ООО "Приоритет" в материалы дела также не представлено.
Принимая во внимание то обстоятельство, что право требования к ответчику было переуступлено третьему лицу, определить, какой материальный интерес защищал в суде апелляционной инстанции представитель ООО "Приоритет", не представляется возможным.
Учитывая вышеизложенное, с учетом положений пункта 1 статьи 170 гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснений, изложенных в пункте 86 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 в„– 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" необходимо проверить действительность (отсутствие ничтожности по признаку мнимости) договора возмездной уступки права (требования) от 01.02.2016 в„– 1БВ.
Без надлежащей проверки вышеуказанного обстоятельства судом апелляционной инстанции правовые основания для удовлетворения заявления ООО "Приоритет Регион" о замене стороны по делу - ООО "Приоритет" на ООО "Приоритет Регион" в порядке процессуального правопреемства у суда кассационной инстанции отсутствуют.
Законность решения суда первой инстанции должна быть проверена судом апелляционной инстанции с участием представителей сторон по делу после исследования и оценки договора в„– 19/13 от 01.08.2013 на предмет его соответствия/несоответствия требованиям закона, установления лица, являющегося истцом по первоначальному иску и ответчиком по встречному.
Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.
Согласно статье 779 Кодекса, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
В соответствии с пунктом 1 статьи 781 Кодекса заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.
В материалах дела отсутствуют безусловные доказательства, подтверждающие факт оказания истцом услуг на спорную сумму, судами не проверены доводы ответчика о том, что налоговые декларации по НДС за 2011-2012 г. составлялись и подавались в налоговый орган непосредственно ответчиком, возмещение НДС путем возврата и/или зачета также производилось на основании подписанных ответчиком заявлений.
Истцом не доказано, что им были совершены действия, предусмотренные договором, из материалов дела не усматривается наличие прямой причинной связи между действиями истца по исполнению обязательств по договору и достижением ответчиком экономического эффекта в виде возмещения НДС.
При указанных обстоятельствах выводы судов о доказанности истцом факта оказания услуг на заявленную к взысканию сумму со ссылкой на решения Минфина России от 11.12.2013 о возмещении НДС, нельзя признать обоснованными.
В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе, соразмерного уменьшения установленной за работу цены.
Судами не дана оценка доводам ответчика о том, что услуги по III этапу по акту от 22.06.2015 не были приняты заказчиком в связи с тем, что истец не исполнил надлежащим образом обязательства, предусмотренные абзацем 9 пункта 1.2 договора (оказание информационно-консультационных услуги по защите имущественных налоговых прав заказчика в рамках выездной налоговой проверки), а именно: возражения на акт выездной налоговой проверки от 27.12.2013 в„– 13/846 не подготовил, в рассмотрении материалов налоговой проверки участия не принимал, что подтверждается решением ИФНС России в„– 24 по г. Москве от 17.02.2014 в„– 13/1202, которым ответчику было доначислено к уплате в бюджет 47 257 690 руб., в нарушение пункта 1.2 и 2.2.2 договора не предпринял никаких мер к своевременному оспариванию доначислений в порядке, установленном законом (пункт 3 статьи 138, пункт 3 статьи 139, пункт 2 статьи 139.1, пункт 9 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, пункт 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), чем причинил ответчику ущерб не менее, чем в 3 601 159 руб. (50% от суммы штрафа по решению ИФНС РФ в„– 24 по г. Москве от 17.02.2014 в„– 13/1202).
В соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, в редакции, действовавшей на дату заключения спорной сделки, сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 18.07.2011 в„– 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" целями регулирования указанного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
Названный Федеральный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг: в том числе унитарными предприятиями, следовательно, его действие распространяется на ответчика.
В соответствии с пунктом 1 статьи 2 названного Федерального закона положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
В положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами (пункт 3 статьи 3 Закона).
Судами не исследованы обстоятельства соблюдения при заключении спорного договора процедуры, предусмотренной Федеральным законом от 18.07.2011 в„– 223-ФЗ в части проведения торгов заказчиком - ответчиком, являющимся на момент его заключения унитарным предприятием, не исследованы и не оценены обстоятельства, связанные с последствиями несоблюдения установленного законом порядка заключения договора.
В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 по делу в„– А40-37822/12, определении ВС РФ от 15.10.2014 в„– 305-ЭС14-3368 по делу в„– А40-37822/12, в соответствии с которой взыскание сумм без заключенного в установленном порядке государственного (муниципального) контракта неправомерно, поскольку взыскание в данном случае открывало бы возможность для недобросовестных лиц приобретать незаконные имущественные выгоды в обход императивных норм закона; исполнитель не мог не знать, что услуги оказываются им при очевидном отсутствии обязательства, при установленной законом обязанности проведения торгов унитарными предприятиями.
Оказание услуг без заключения государственного (муниципального) контракта расценивается как оказание услуг с нарушением соответствующего закона.
Пунктом 2 Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд государственного унитарного предприятия города Москвы "ДЕЗ района Бирюлево Восточное" предусмотрено, что приоритетными способами закупки являются конкурс и аукцион, которые применяются при закупках любой продукции без ограничения суммы закупки, если иное не определено указанным положением или иными внутренними документами заказчика.
Суды не исследовали обстоятельства, связанные с порядком применения неконкурсного способа закупки, наличия условий и оснований для применения неконкурсных способов закупки у ответчика, не дали соответствующей оценки доводам ответчика об отсутствии оснований для применения неконкурсных способов закупки, с учетом требований Положения о закупках (пункт 2, пункт 1 статьи 57, статья 58 Положения), и отсутствия в материалах дела доказательств, подтверждающих соблюдение установленных условий и порядка для заключения договора на основании неконкурсного способа у единственного поставщика.
В силу пункта 1 статьи 81 Гражданского кодекса Российской Федерации, в редакции, действовавшей на дату заключения спорной сделки, срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки составляет три года. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня, когда началось исполнение этой сделки.
Как разъяснено в пункте 101 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 в„– 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, для требований сторон ничтожной сделки о применении последствий ее недействительности и о признании такой сделки недействительной установлен трехлетний срок исковой давности, который исчисляется со дня, когда началось исполнение ничтожной сделки, то есть одна из сторон приступила к фактическому исполнению сделки, а другая - к принятию такого исполнения (пункт 1 статьи 181 ГК РФ).
Принимая во внимание, что спорная сделка заключена в 2013 году, к моменту предъявления встречного иска срок исковой давности, установленный статьей 181 Кодекса, не истек.
Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.
В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
В случае несоблюдения данного запрета суд на основании пункта 2 статьи 10 Кодекса с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.
Согласно пункту 5 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснениям, приведенным в пункте 70 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 в„– 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", сделанное в любой форме заявление о недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки и о применении последствий недействительности сделки (требование, предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т.п.) не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки.
Вышеприведенная норма права введена Федеральным законом от 07.05.2013 в„– 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации", вступившим в силу 01.09.2013, и применима к сделкам, совершенным после этой даты.
Таким образом, вышеприведенная норма права формально не применима к обстоятельствам настоящего спора, принимая во внимание, что спорная сделка совершена 01.08.2013, между тем, ограничение на оспаривание сделок по вышеуказанному основанию (принцип эсто ппель) ранее применялось в арбитражной практике (постановления Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.04.2010 в„– 16996/09, от 13.12.2011 в„– 10473/11).
Кроме того, статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, допускающая отказ в защите гражданских прав при злоупотреблении ими, то есть недобросовестном их осуществлении, действует с момента вступления в силу части первой Кодекса (с 01.01.1995).
В пункте 1 Постановления от 23.06.2015 в„– 25 разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.
Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 65 АПК РФ).
Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ).
Судами не дана оценка тому обстоятельству, что требование о признании спорного договора недействительным (ничтожным) было заявлено истцом по встречному иску после начала его исполнения обеими сторонами сделки, требований о взыскании убытков, причиненных неисполнением обществом обязательств по договору ответчиком не предъявлялось, доказательства иного в материалах дела отсутствуют, оценка действиям учреждения в связи с этим на предмет наличия (отсутствия) в них признаков злоупотребления правом судами не дана.
Кроме того, поскольку исходя из специфики субъектного состава спорный сделок, процедура заключения договоров, стороной по которым является унитарное предприятие, указанное в пункте 1 части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 в„– 223-ФЗ, установлена законодателем в целях избежания нецелевого расходования бюджетных средств, следовательно, заключение каких-либо сделок в ином порядке (без конкурса или аукциона) также свидетельствовать о совершении сторонами действий в обход закона с противоправной целью, то есть заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).
При указанных обстоятельствах суд кассационной инстанции приходит к выводу, что судом апелляционной инстанции законность решения суда первой инстанции не проверена, нарушены нормы процессуального права, в связи с чем, постановление суда апелляционной инстанции силу пункта 3 части 1 статьи 287, части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции.
При новом рассмотрении дела суду апелляционной инстанции необходимо определить лиц, участвующих в деле, в связи с реорганизацией истца и заключенном договоре цессии, рассмотреть вопрос о возможности рассмотрения дела в отсутствие правопреемника истца и о действительности заключенного договора цессии, проверить законность принятого по делу решения, дать оценку всем доводам и возражениям лиц, участвующих в деле.
Ходатайство ответчика о прекращении производства по делу в связи с ликвидацией истца не подлежит удовлетворению, как преждевременно заявленное, поскольку до рассмотрения вопроса о процессуальном правопреемстве невозможно рассмотреть вопрос о прекращении производство по делу.
Руководствуясь статьями 48, 176, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Заявление о процессуальном правопреемстве и ходатайство о прекращении производства по делу, - оставить без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 марта 2016 года по делу в„– А40-151794/15 отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий судья
В.В.КОБЫЛЯНСКИЙ

Судьи
В.В.ПЕТРОВА
О.А.ШИШОВА


------------------------------------------------------------------