АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 16 февраля 2016 г. по делу в„– А40-218037/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 16 февраля 2016 года
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,
судей: А.А. Малюшина, А.Л. Новоселова,
при участии в заседании:
от истца - Черкашин С.М. по дов. от 25.06.2015 в„– 15/56, Бурделов Н.П., дов. от 25.06.2015,
от ответчика - Путинцев П.Э. по дов. от 02.02.2015
рассмотрев 09 февраля 2016 года в судебном заседании
кассационную жалобу ООО "Турбинное Машиностроение"
на решение от 02 июня 2015 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Вольской К.В.,
на постановление от 29 сентября 2015 года,
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Титовой И.А., Гончаровым В.Я., Фриевым А.Л.,
по исковому заявлению ООО "Турбинное Машиностроение"
к ООО "Архстроймонтаж"
о взыскании денежных средств,
по встречному исковому заявлению о взыскании денежных средств,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Турбинное Машиностроение" (далее - ООО "Турбомаш") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Архстроймонтаж" (далее - ООО "Архстроймонтаж") о взыскании неосновательного обогащения в размере 25 000 000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 309 375 руб.
Для совместного рассмотрения с первоначальным иском был принят встречный иск о взыскании с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, задолженности в размере 158 964 107,48 руб.
Обращаясь с настоящими требованиями, истец ссылался на перечисление 25 000 000 руб., которые ответчиком не освоены, на расторжение договора уведомлением от 28.08.2014 и требование оплатить образовавшуюся задолженность. В связи с чем, на основании статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации истец просил взыскать с ответчика неосновательное обогащение в размере 25 000 000 руб.
Ответчик требования не признал, настаивал на выполнении работ и уклонении подрядчика от их приемки, в связи с чем ООО "Архстроймонтаж" обратилось в суд с требованием о взыскании задолженности за выполненные, но не принятые работы в размере 158 964 107,48 руб., уточнив их впоследствии, заявив дополнительно ко взысканию стоимость использованных при выполнении работ труб в размере 5 591 866 руб.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2015, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2015, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречный иск удовлетворен в части взыскания задолженности в размере 153 372 240,92 руб., в удовлетворении встречного иска в остальной части отказано.
Законность вынесенных по делу судебных актов проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе истца, который ссылается на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, неисследованность судами всех представленных с иском документов, неправильное применение норм материального права, просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда.
В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам.
Представитель ответчика просил оставить принятые по делу судебные акты без изменения, жалобу без удовлетворения.
Заслушав стороны, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в решении и постановлении, установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции находит принятые по делу судебные акты подлежащими отмене в связи со следующим.
Как установлено судами и следует из материалов дела, между ООО "Турбомаш" (подрядчик) и ООО "Архстроймонтаж" (субподрядчик) был заключен договор субподряда в„– ТМ/СП-12/72 от 24.12.2012, по условиям которого истец поручил, а ответчик принял на себя обязательства выполнить полный комплекс строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция и развитие малого кольца Московской железной дороги. Организация пассажирского движения".
В соответствии с пунктом 2.1 спорного договора в редакции дополнительного соглашения от 01.03.2013 сторонами согласована стоимость работ в размере 200 000 000 руб. Также указанным дополнительным соглашением установлено, что указанная цена не является твердой и может уточняться путем заключения сторонами дополнительных соглашений к договору.
Согласно пункту 8.1 договора подрядчик в течение 5 рабочих дней осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы или направляет субподрядчику обоснованный отказ от их подписания.
Удовлетворяя встречный иск и отказывая в первоначальном иске, суды исходили из следующего.
Довод истца том, что оспариваемый договор является незаключенным отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку все существенные условия договора сторонами согласованы, а также перечислен аванс по подписанному договору, сторонами велась переписка по исполнению обязательств.
Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что ООО "Архстроймонтаж" передало ООО "Турбомаш" акты выполненных работ формы КС-2 по акту передачи документации вместе с исполнительной документацией 27.08.2014 в период действия договора.
Суд установил, что работы по договору ответчиком выполнены на сумму 183 964 107,48 руб. Данный вывод суд обосновал указанными односторонними актами приемки выполненных работ по форме КС-2, КС-3, которые истцом подписаны не были, а также актами приемки благоустройства после проведения работ, подписанными представителями ООО "Архстроймонтаж", ОАО "РЖД", АТИ р-на "Щукино", актами освидетельствования скрытых работ, подписанными ООО "Турбомаш".
Суды пришли к выводу, что для установления факта исполнения обязательств не имеет значения то, что большинство актов освидетельствования скрытых работ датированы ранее заключения договора, поскольку между сторонами подписан лишь настоящий договор.
Довод ООО "Турбомаш" о направлении мотивированного отказа в приемке выполненных работ со ссылкой на письмо в„– 756 от 28.08.2014 суды признали необоснованным, придя к выводу о том, что данное письмо не является мотивированным отказом по всем направленным актам приемки выполненных работ. Также суд апелляционной инстанции посчитал указанное письмо немотивированным отказом в приемке выполненных работ, поскольку в письме отсутствуют конкретные недостатки именно переданных истцом работ.
При этом, апелляционный суд отклонил довод ООО "Турбомаш" об исполнении обязательств не ООО "Архстроймонтаж", а третьими лицами, указав, что надлежащих и бесспорных доказательств этому в суд первой инстанции не представлено.
Довод ООО "Турбомаш" о том, что стоимость временных зданий о сооружений не предусмотрена договором, в связи с чем отсутствуют основания для оплаты данных работ, суд апелляционной инстанции признал необоснованным, поскольку затраты на временные здания и сооружения предусмотрены локальной сметой, утвержденной ДКРС-Москва ОАО РЖД. Также данные расходы указаны в экспертном заключении ФАУ "ГЛАВГОСЭКСПЕРТИЗА России".
Судебная коллегия суда апелляционной инстанции в судебном заседании выясняла вопрос возможности назначения экспертизы, поскольку между сторонами имеется спор по качеству и объему исполненных обязательств, однако сторонами соответствующих ходатайств заявлено не было.
Суд первой инстанции за вычетом стоимости труб (строительных материалов), поставленных ООО "Турбомаш" по договору поставки от 13.02.2013в„– ТМ/ПС-13/007 (5 591 866,56 руб.) и перечисленного аванса в сумме 25 000 000 руб., взыскал с ООО "Турбомаш" в пользу ООО "Архстроймонтаж" 153 372 240,92 руб.
Судебная коллегия суда кассационной инстанции не может поддержать выводы судов, как основанные на неполном исследовании доказательств и при установлении не всех юридически значимых обстоятельств.
Вывод суда о заключенности договора не мотивирован достаточными к тому аргументами.
На необходимость исследования судами вопросов о заключенности и действительности договора указано в разъяснении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащемся в пунктах 1 и 2 Постановления от 23.07.2009 в„– 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств". Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.
Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Предмет договора сторонами определен как выполнение полного комплекса строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция и развитие малого кольца Московской железной дороги. Организация пассажирского движения".
Между тем, ответчик практически на полную цену договора предъявляет работы, которые по своему характеру являются подготовительными и связанными с заменой только инженерных коммуникаций, что не является полным комплексом работ по реконструкции малого кольца Московской железной дороги.
В пункте 1.2 договора стороны предусмотрели, что виды и объемы работ устанавливаются техническим заданием и календарным планом производства работ, являющимися неотъемлемыми частями договора.
Однако в материалах дела такие документы (техническое задание и календарный план производства работ) отсутствуют, кроме локальных смет по двум из трем объектов, выполнение которых предусмотрено дополнительно в дополнительном соглашении в„– 2 к договору, в связи с чем судом не установлен согласованный сторонами объем выполнения работ по договору на согласованную сторонами цену.
Ссылка суда на локальную смету, утвержденную ДКРС-Москва ОАО РЖД и на экспертное заключение ФАУ "ГЛАВГОСЭКСПЕРТИЗА России" незаконны, поскольку такие документы в деле отсутствуют и, следовательно, не были предметом исследования суда. Две локальные сметы на 2 дополнительных объекта ДКРС-Москва ОАО РЖД не утверждались.
Дополнительным соглашением от 01.03.2013 к договору от 24.12.2012 стороны увеличили объем работ по технологическому присоединению к сетям электроснабжения тяговых подстанций "Окружная", "Подмосковская", "Покровское-Стрешнево" и увеличили объем ориентировочной стоимости работ до 200 000 000 руб.
Таким образом, полный объем порученных ответчику работ судом не установлен.
В пункте 5.1 договора предусмотрено, что сроки выполнения работ по договору определяются сторонами в соответствии с календарным планом производства работ, то есть в договоре не указан начальный и конечный срок выполнения работ, а приложение в„– 2 - календарный план в деле отсутствует.
Приложениями к договору являются: техническое задание, календарный план и локальный сметный расчет.
Отклоняя довод истца о незаключенности договора, суд не исследовал договор на содержание всех существенных условий договора строительного подряда, к которым относятся и объем, и виды работ в том числе.
Ссылка суда на то, что переписка сторон и перечисление аванса свидетельствуют о заключенности договора в данном конкретном споре необоснованна, поскольку работы не сдавались более полутора лет после последней даты актов освидетельствования скрытых работ, несмотря, в том числе и на то, что в сентябре 2013 истец просил представить доказательства выполнения работ (исх. 602 от 02.09.2013).
Ссылаясь на акты освидетельствования скрытых работ, датированные в большинстве до даты заключения договора (то есть до 24.12.2012), суды указали на отсутствие между сторонами иных отношений, как на доказательство относимости актов к данному договору.
Вместе с тем, в материалах дела имеется договор субподряда между теми же лицами в„– ТМ/СП-12/72 от 04.09.2012 на выполнение также всего комплекса строительно-монтажных работ по объекту: "Реконструкция и развитие малого кольца Московской железной дороги. Организация пассажирского железнодорожного движения".
В обоих договорах предусмотрено, что виды и объем работ устанавливаются техническим заданием и календарным планом производства работ, которые в материалах дела отсутствуют.
При идентичности предметов договоров и отличии их только по цене договора, суд не установил, какова судьба договора от 04.09.2012 (выполнен, расторгнут, и так далее), чем отличаются предметы договоров и не относятся ли акты скрытых работ к договору от 04.09.2012 или иному договору.
Кроме того, суд не учел, что акты освидетельствования скрытых работ свидетельствуют о выполнении работ в августе 2012 - марте 2013 года, вместе с тем акты о приемке выполненных работ ответчик передал истцу только 27.08.2014, то есть по истечении двух лет после выполнения работ. Акты освидетельствования и иная исполнительная документация переданы истцу также только 27.08.2014. Ссылки на конкретный договор, по которому они составлены, в актах освидетельствования отсутствуют, а вот в актах о приемке выполненных работ имеется ссылка на другой договор, от 04.09.2012, судьбу которого суд не выяснял. Кроме того, часть актов выполненных работ оформлена только 25.08.2014, тогда как работы выполнялись в 2012 - 2013 годах.
При этом договором от 24.12.2012 предусмотрена ежемесячная оплата выполненных работ (пункт 9.2).
Суд также не дал оценки доводу истца о том, что акты освидетельствования скрытых работ не подписаны контролирующей и надзорной организациями, что является обязательным в силу требований строительных норм и правил.
По истечении значительного периода времени, учитывая характер предъявленных к приемке и оплате работ (забутовка канализационных и водопроводных труб, переустройство сетей водостока, прокладка кабеля и т.п.), вывод суда об установлении и доказанности факта выполнения работ на 183 миллиона руб. из согласованных 200 миллионов руб., основанный только на том, что ответ истца об отказе в приемке работ суд признал немотивированным и на указанных актах освидетельствования скрытых работ, учитывая, что предметом договора являлся весь комплекс работ по реконструкции, при отсутствии доказательств проверки довода истца о выполнении спорных работ иными подрядчиками, не является бесспорным.
Согласно пункту 4.1.17 договора стороны предусмотрели ведение общих и специальных журналов производства работ, в которых отражается весь ход фактического производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях подрядчика и субподрядчика в порядке и по формам, утвержденным уполномоченным государственным органом в области государственного строительного надзора.
В силу пункта 3.1.4 договора подрядчик (истец) обязан осуществлять технический надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением их сроков, качеством и правильностью использования применяемых материалов, изделий, конструкций и оборудования, не вмешиваясь в оперативно-хозяйственную деятельность субподрядчика, с привлечением представителя субподрядчика.
Такой контроль оформляется, в том числе визированием объема работ в общем и специальном журналах производства работ.
Суду надлежало при оспаривании истцом самого факта выполнения работ ответчиком, предложить сторонам представить общий и специальный журналы производства работ, исследовав которые установить: проводились ли работы действительно, по какому договору, имеются ли отметки представителя истца и контролирующих органов в журналах, визирующие выполненный объем работ.
Кроме того, судом не устранены противоречия между актами освидетельствования скрытых работ (август 2012), свидетельствующими об окончании работ в этот период в связи с выполнением таких работ, как обратная засыпка котлованов, посев газонных трав и так далее, и актами о приемке выполненных работ, согласно которым, например, срезка грунта и устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка, указаны исполнением в апреле 2013 года, то есть через 8 месяцев после работ по благоустройству (посев трав) территории после завершения земляных работ. К каким из актов о приемке работ какие акты освидетельствования скрытых работ относятся из материалов дела не ясно, ответчик такого сопоставления актов не приводит в своих доводах о выполнении работ, ввиду чего сопоставить и проверить выполнение работ и их объем затруднительно. О назначении судебной строительно-технической экспертизы ни одна из сторон не заявляла, в связи с чем суду надлежало распределять между сторонами бремя доказывания, в том числе с учетом данного обстоятельства.
Отклонение судами мотивов отказа истца в приемке работ, изложенных в письме от 28.08.2014 в„– 756, без их надлежащей проверки нельзя признать обоснованным.
Отказ истца в приемке работ мотивирован тем, что работы выполнялись иными организациями, что заключенный рамочный договор предполагал заключение дополнительных соглашений об определении объектов работ, технических условий, проектно-сметной документации, которые сторонами не подписывались и не согласовывались.
Акты приемки благоустройства после проведения аварийных работ по ремонту КЛ за март - апрель 2013 года, на которые сослались суды также как на доказательство выполнения работ по договору, не имеют каких-либо ссылок на спорный договор, их относимость к данному договору судом не исследовалась, из буквального содержания актов следует, что ответчиком устранялись аварийные ситуации.
В отношении взыскания оплаты за возведение временных сооружений суды не сослались на какие-либо доказательства их фактического выполнения и сдачи подрядчику.
Согласно пункту 2.1.1 договора расходы на возведение временных зданий и сооружений возмещаются при их фактическом наличии и документальном подтверждении.
Как указано выше, ссылка суда на локальную смету, утвержденную ДКРС-Москва ОАО РЖД и на экспертное заключение ФАУ "ГЛАВГОСЭКСПЕРТИЗА России" в отсутствие в деле таких документов не подтверждает обоснованность расходов на временные сооружения. Кроме того, в смете, утверждаемой ДКРС-Москва ОАО РЖД, могут содержаться расходы на временные сооружения на весь комплекс реконструкции, то есть итоговая сумма, возможная для таких затрат для всех субподрядчиков, а не одного субподрядчика, поэтому ссылка на такую смету несостоятельна.
Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает необходимым обратить внимание судов при новом рассмотрении дела на то, что в случае признания судами первой и апелляционной инстанций договора строительного подряда незаключенным, судам необходимо учитывать, что положения статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении сдачи работ по односторонним актам не применяются. В таком случае факт приемки работ, объем принятых подрядчиком от субподрядчика работ подлежат доказыванию двусторонними документами, стоимость работ в отсутствие двусторонних документов подтверждается экспертным путем либо заключением специалиста.
Учитывая, что обстоятельства дела являются неисследованными в полном объеме, вся совокупность доказательств и доводов сторон не была предметом оценки судов, судебная коллегия суда кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене в силу положений частей 1 и 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а дело направлению на новое рассмотрение в силу пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суд первой инстанции.
При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, оценить доказательства в их совокупности, проверить доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, в том числе доводы о выполнении ответчиком спорных работ по другим договорам субподряда с другими подрядчиками, предложив истцу представить доказательства выполнения и оплаты таких работ, при необходимости привлечь к участию в деле таких подрядчиков и заказчика реконструкции объекта, учитывая значительность объема выполняемых работ и большого числа смежных субподрядчиков; установить имеющие значение для дела обстоятельства; принять законное и обоснованное решение.
Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационной инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.
Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02 июня 2015 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2015 года по делу в„– А40-218037/14 отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья
Л.А.ТУТУБАЛИНА

Судьи
А.А.МАЛЮШИН
А.Л.НОВОСЕЛОВ


------------------------------------------------------------------