АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 17 марта 2016 г. по делу в„– А40-41724/15

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2016 года
Арбитражный суд Московского округа в составе:
председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,
судей: Д.И. Дзюбы, А.И. Стрельникова,
при участии в заседании:
от истца - Орлова И.В. по доверенности в„– 2 от 11.01.2016,
Хлюстов П.В. по доверенности в„– 59 от 10.03.2016,
от ответчика - Синицын А.А. по доверенности от 01.12.2015.
рассмотрев 10 марта 2016 года в судебном заседании
кассационную жалобу ОАО "Компания "Главмосстрой"
на определение от 23 октября 2015 года
Арбитражного суда города Москвы,
принятое судьей Хатыповой Р.А.,
на постановление от 14 января 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда,
принятое судьями Стешаном Б.В., Тетюком В.И., Кузнецовой Е.Е.
по иску Федерального казенного учреждения "Управление капитального строительства МЧС России" (ИНН 7707671197)
к Открытому акционерному обществу Холдинговая компания "Главмосстрой" (ИНН 7710013494)
о расторжении государственного контракта, взыскании неотработанного аванса

установил:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Федеральное казенное учреждение "Управление капитального строительства МЧС России" (далее - истец, ФКУ "УКС МЧС России") с иском к Открытому акционерному обществу Холдинговая компания "Главмосстрой" (далее - ответчик, ОАО "Компания "Главмосстрой") о расторжении государственного контракта в„– 73 от 13.08.2011, взыскании задолженности по контракту в размере 543 265 922 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 24.09.2013 по 17.02.2015 в размере 62 747 213,99 руб., и с 18.02.2015 до даты фактического исполнения по ставке рефинансирования Банка России 8,25% годовых, взыскании штрафа за неисполнение решения третейского суда в размере 2 832 500 руб., а также судебных расходов.
Протокольным определением от 04.06.2015 принято к рассмотрению заявление истца об уточнении исковых требований, которым он увеличил размер требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами до 76 068 547,12 руб. за период с 24.09.2013 по 04.06.2015 за 611 дней, а с 18.02.2015 до даты фактического исполнения по ставке рефинансирования Банка России 8,25% годовых.
Определением суда от 04.06.2015 подготовка по делу завершена, дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции на 30.07.2015.
Определением от 30.07.2015 рассмотрение дела отложено на 14.09.2015 с указанием на ходатайства сторон об этом. В данном заседании представитель истца ходатайствовал о проведении судебной экспертизы для определения объема, стоимости, качества фактически выполненных работ, с постановкой предложенных вопросов, просил поручить проведение экспертизы ООО "СтройЭкспертСервис".
В протоколе судебного заседания указано на удовлетворение ходатайства истца о назначении экспертизы, между тем в определении суда на это не указано, сторонам предложено представить сведения для назначения судебной экспертизы.
В заседании 14.09.2015 ответчик представил возражения против назначения экспертизы, указывая на то, что истцом не соблюдены условия, предусмотренные законом для отказа от договора подряда на основании статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, назначение экспертизы приведет лишь к затягиванию процесса. В то же время ответчик альтернативно заявил о несогласии с экспертным учреждением, предложенным истцом ООО "Центр исследования экстремальных ситуаций", несогласие с предложенными истцом вопросами и предложил свои вопросы.
Протокольным определением от 14.09.2015 суд отложил рассмотрение дела на 02.10.2015 в связи с необходимостью доплаты на депозит суда за проведение экспертизы и определения вопросов к экспертам, указав в протоколе также на то, что находит необходимым поручить проведение экспертизы ООО "СтройЭкспертСервис".
02.10.2015 в связи с необходимостью представления сведений для назначения экспертизы и внесения денежных средств на депозит суда рассмотрение дела вновь отложено на 12.10.2015, определена стоимость экспертизы.
Ответчик в заседании 12.10.2015 представил предложения по кандидатуре экспертной организации Центр независимых судебных экспертиз "ТЕХЭКО".
В заседании объявлен перерыв до 16.10.2015.
16.10.2015 судом вынесено обжалуемое определение о назначении судебной строительно-технической экспертизы, полный текст которого изготовлен 23.10.2015.
Назначение судебной экспертизы мотивировано тем, что для разрешения спора требуется применение специальных познаний, а выбор экспертной организации и отклонение предложенных ответчиком кандидатур мотивирован тем, что экспертам предстоит выполнить значительный объем исследований и что денежные средства за проведение экспертизы внесены истцом.
Суд указал в определении, что перед экспертами ставятся вопросы, которые помогут разрешить вопрос об объемах, стоимости фактически выполненных работ.
Судом поставлены экспертам следующие вопросы:
- Соответствуют ли выполненные ОАО "Компания "Главмосстрой" строительно-монтажные работы техническому заданию к контракту, действующим стандартам, нормам и правилам производства данного вида работ?
- Какова действительная стоимость фактически выполненных работ, исходя из расценок, установленных для данного региона?
- Соответствуют ли виды и объемы произведенных работ видам и объемам, указанным в контракте? Если есть несоответствия, то в чем они выражены, необходимо ли было выполнение данного вида работ и в каком объеме?
- Соответствует ли качество выполненных ОАО "Компания "Главмосстрой" работ требованиям норм и правил производства такого вида работ, проектно-сметной документации и условиям контракта?
- Являются ли выявленные недостатки существенными, неустранимыми?
- Определить объем и стоимость устранения выявленных недостатков.
Суд обязал стороны предоставить по запросу экспертов всю необходимую исполнительную документацию.
В связи с проведением экспертизы производство по делу приостановлено.
Девятым арбитражным апелляционным судом определение суда первой инстанции от 23.10.2015 оставлено без изменения.
Не согласившись с вынесенным определением от 23.10.2015 о приостановлении производства по делу и постановлением апелляционного суда от 14.01.2016, ответчик в кассационной жалобе просит отменить указанные судебные акты и направить дело на рассмотрение в суд первой инстанции.
Заявитель полагает, что основания для назначения экспертизы отсутствовали, исходя из отсутствия уведомления истца о выявленных недостатках и предложении их устранить в соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации; что судом неправильно применены нормы процессуального права, регулирующие вопросы назначения экспертизы, так как суд не указал основания назначения экспертизы; что суд необоснованно указал на отсутствие его возражений, так как он возражал против назначения экспертизы, но, поскольку суд решил ее назначить, ответчик предложил экспертные организации; судом первой инстанции нарушен порядок назначения судебный экспертизы, а именно: суд не дал оценку квалификации экспертов; утвердив кандидатуры экспертов, предложенные истцом, на том основании, что он оплачивал экспертизу, суд нарушил права ответчика, поскольку оплата экспертизы проводилась истцом в силу того, что им было заявлено ходатайство о ее назначении.
Ответчик также ссылается на пункт 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 в„– 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", указывая, что при обжаловании определения о приостановлении производства по делу в связи с назначением экспертизы, он вправе ссылаться на то, что не имелось оснований для ее назначения и на нарушение порядка ее назначения.
В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы жалобы, представитель истца возражал против доводов жалобы, ссылаясь на законность судебных актов.
Заслушав стороны, рассмотрев доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене в связи со следующим.
Арбитражный процессуальный кодекса Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 Кодекса. Поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Кодекса).
Вместе с тем, как разъяснено в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 в„– 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.
Судебная коллегия суда кассационной инстанции пришла к выводу, что по заявленному предмету иска не требовалось назначение судебной строительно-технической экспертизы, а спор подлежал рассмотрению по имеющимся доказательствам, а в случае необходимости - с представлением дополнительных доказательств.
Предметом спора является расторжение контракта и взыскание задолженности по контракту в размере 543 265 922 руб., составляющих, как следует из искового заявления, разницу между перечисленными истцом ответчику денежными средствами в размере 1 909 717 214,61 руб. и суммой, на которую ответчиком выполнены работы, принятые истцом на основании актов о промежуточном принятии работ по форме КС-2, на общую сумму 1 443 451 292,23 руб.
Исковое требование о расторжении контракта заявлено на основании пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В силу пункта 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.
Таким образом, законодателем предусмотрен обязательный досудебный порядок урегулирования спора.
Следовательно, суд вправе рассмотреть в качестве оснований расторжения договора только те основания, которые являлись предметом досудебного урегулирования, иными словами те основания, которые были указаны инициатором расторжения договора в уведомлении о его расторжении.
Согласно уведомлению о расторжении договора по соглашению сторон от 12.09.2013 (том 1 л.д. 65) и претензии без даты о расторжении договора (том 1 л.д. 84) в качестве претензий ответчику было предъявлено: отставание от графика производства работ, что темпы производства работ ответчиком не позволяют ввести объект в эксплуатацию в срок, штрафные санкции результатов не принесли. Согласно ответу на претензию (том 1 л.д. 93) претензия датирована 14.01.2015.
В претензии указано на нарушение сроков выполнения работ, что расценено истцом как существенное нарушение условий контракта в значительной степени лишающее его того, на что он был вправе рассчитывать при заключении контракта, на основании чего истец заявил об обращении в суд с иском о расторжении контракта в силу пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае неисполнения ответчиком требования о расторжении контракта во внесудебном порядке.
Никакие недостатки в качестве работ, наличие спора в объемах или видах работ в претензии не указаны.
В иске также не указано о наличии спора по видам и объемам выполненных работ, напротив, истец указывает на принятие им работ на общую сумму 1 443 451 292,23 руб. по актам формы КС-2 и заявляет ко взысканию только разницу в выплаченном авансе.
Ответчиком также не заявлено возражений в части объема выполненных работ и о выполнении работ на большую сумму, чем принято по перечисленным в иске актам выполненных работ. В суде кассационной инстанции ответчик также подтвердил, что не оспаривает сумму, на которую приняты работы.
Ссылка апелляционного суда на имеющийся между сторонами спор относительно объема и стоимости выполненных работ не соответствует предмету рассматриваемого в данном деле спора.
Ссылаясь в иске на статью 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывая об обследовании объекта после фактического приостановления ответчиком работ и выявлении в объекте незавершенного строительства дефектов, а в связи с отсутствием консервации объекта - коррозийного поражения арматуры, никаких исковых требований о взыскании убытков в связи с этим в просительной части иска истец не заявляет.
В силу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не вправе будет заявить дополнительные (новые) исковые требования о взыскании убытков в связи с некачественным выполнением работ.
Требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами и взыскании штрафа за неисполнение решения третейского суда не являются также основанием для назначения экспертизы.
Следовательно, в предмет исследования по заявленному иску входят:
- по требованию о расторжении контракта - установление фактов соблюдения (несоблюдения) ответчиком сроков выполнения работ, причины нарушения им сроков, является ли нарушение сроков на такой период существенным нарушением условий контракта, применительно к пункту 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации;
- по требованию о взыскании 543 265 922 руб. - проверка фактов перечисления истцом средств на заявленную сумму и факта приемки работ на указанную в иске сумму по перечисленным актам выполненных работ.
При таких обстоятельствах судом назначена экспертиза по вопросам, не входящим в предмет исследования и доказывания по рассматриваемому спору.
Следовательно, ее результаты не могут быть использованы в данном деле.
При этом судебная коллегия суда кассационной инстанции учитывает, что истец не лишен права заявить новое требование, связанное с качеством выполненных работ, с соблюдением требований процессуального закона, однако заключение судебной строительно-технической экспертизы, проведенной в данном деле, не будет иметь доказательственной силы экспертного заключения в понимании статей 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ином деле.
Учитывая изложенное, принимая во внимание, что статья 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не позволяет суду принять к рассмотрению новое требование, в том числе и основанное на результатах проведенной по делу экспертизы, длительность рассмотрения спора (иск был подан 12.03.2015), руководствуясь частями 1, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия суда кассационной инстанции отменяет определение о назначении судебной строительно-технической экспертизы и приостановлении производства по делу, и направляет дело в суд первой инстанции для рассмотрения по существу.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

постановил:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 23 октября 2015 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2016 года по делу в„– А40-41724/15 отменить.
Дело направить в Арбитражный суд города Москвы для рассмотрения по существу.

Председательствующий судья
Л.А.ТУТУБАЛИНА

Судьи
Д.И.ДЗЮБА
А.И.СТРЕЛЬНИКОВ


------------------------------------------------------------------