АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 2 августа 2016 г. по делу в„– А40-200649/15

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2016 года
Полный текст постановления изготовлен 02 августа 2016 года
Арбитражный суд Московского округа
в составе:
председательствующего-судьи Агапова М.Р.
судей Ананьиной Е.А., Красновой С.В.
при участии в заседании:
от заявителя Публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" Антиповой А.В. по доверенности в„– Д/15-561 от 15 декабря 2015 года, Миропольского О.Р. по доверенности в„– Д/16-40 от 02 февраля 2016 года
от заинтересованного лица (ответчика) Федеральной антимонопольной службы Богданова А.И. по доверенности от 20 января 2016 года в„– ИА/2302/16, Шишкина Е.С. по доверенности от 21 сентября 2015 года в„– ИА/50609/15
рассмотрев 26 июля 2016 года в судебном заседании кассационные жалобы заявителя Публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" и заинтересованного лица Федеральной антимонопольной службы
на решение от 15 января 2016 года
Арбитражного суда города Москвы
принятое судьей Аксеновой Е.А.
на постановление от 21 апреля 2016 года
Девятого арбитражного апелляционного суда
принятое судьями Чеботаревой И.А., Москвиной Л.А., Свиридовым В.А.
по делу в„– А40-200649/15
по заявлению Публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Волги" (ПАО "МРСК Волги", ОГРН 1076450006280) к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России, ОГРН 1047796269663) о признании незаконными решения, предписания, третье лицо Открытое акционерное общество "Волгоцеммаш" (ОАО "Волгоцеммаш", ОГРН 1026302004134)

установил:

ПАО "МРСК Волги" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения и предписания от 02.09.2015 по делу в„– 1-10-101/00-21-15 ФАС России.
В качестве третьего лица к участию в деле привлечено ОАО "Волгоцеммаш".
Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.01.2016, принятым по настоящему делу, заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое предписание ФАС России от 02.09.2015 по делу в„– 1-10-101/00-21-15 признано недействительным и ФАС России было обязано устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ПАО "МРСК Волги". При этом суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение вынесено ФАС России в пределах компетенции, с соблюдением норм действующего законодательства, и не нарушает прав и законных интересов заявителя. Однако оспариваемое предписание не отвечает критерию исполнимости.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а апелляционные жалобы ПАО "МРСК Волги" и ФАС России без удовлетворения.
Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции в части отказа в признании решения от 02.09.2015 по делу в„– 1-10-101/00-21-15 недействительным, ПАО "МРСК Волги" в кассационной жалобе просит их отменить в обжалуемой части, так как выводы судов не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.
ФАС России не согласившись с принятыми по делу судебными актами в части признании недействительным предписания от 02.09.2015 в кассационной жалобе просит об их отмене в обжалуемой части, отмечая неправомерность и необоснованность выводов судов о неисполнимости предписания. При этом указывается, что предписанные действия по заключению договора были выполнены заявителем после выдачи оспариваемого предписания в указанный в нем срок -25.09.2015.
В отзыве на кассационную жалобу ПАО "МРСК Волги" ФАС России излагая обстоятельства спора и указывая на несостоятельность доводов жалобы, просит отменить судебные акты в части признания недействительным предписания от 02.09.2015.
В отзыве на кассационную жалобу ФАС России ПАО "МРСК Волги" просит оставить данную жалобу без удовлетворения, отмечая обоснованность выводов судов о неисполнимости предписания.
В судебном заседании представители ПАО "МРСК Волги" и ФАС России поддержали доводы и требования своих кассационных жалоб, указывая на несостоятельность доводов жалоб, друг друга.
Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.
Проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанции норм процессуального и материального права, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения относительно этих жалоб, арбитражный суд кассационной инстанции находит обжалуемые судебные акты подлежащими отмене в части признания недействительным предписания ФАС России от 02.09.2015 и обязании ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества, а кассационную жалобу ПАО "МРСК Волги" не подлежащей удовлетворению.
Как установлено судом первой, а при повторном рассмотрении спора и апелляционной инстанции, 27.02.2015 в ФАС России поступило заявление ОАО "Волгоцеммаш" о нарушении антимонопольного законодательства ПАО "МРСК Волги", выразившееся в уклонении от заключения с ним договора об осуществлении технологического присоединения.
В целях пресечения действий (бездействия) ПАО "МРСК Волги", которые могут привести к ущемлению интересов ОАО "Волгоцеммаш" на основании статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России в адрес Общества письмами от 24.03.2015 направлены предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем направления ОАО "Волгоцеммаш", подписания заполненного и подписанного ПАО "МРСК Волги" проектов договоров об осуществлении технологического присоединения в 2 экземплярах и технических условий как неотъемлемого приложения к данным договорам в соответствии с заявками от 10.09.2013 в„– 8/1690, в„– 8/1689, в срок до 15.04.2015.
ОАО "Волгоцеммаш" письмом от 17.06.2015 сообщило, что договоры по его заявкам от 10.09.2013 не заключены и в его адрес со стороны ПАО "МРСК Волги" не направлены.
Решением ФАС России от 02.09.2015 по делу в„– 1-10-101/00-21-15, ПАО "МРСК Волги" признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем необоснованного уклонения от заключения договоров об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям Общества по заявкам ОАО "Волгоцеммаш" от 10.09.2013 в„– 8/1689 и в„– 8/1690.
ФАС России ПАО "МРСК Волги" выдано предписание от 02.09.2015, согласно которому Общество обязывалось в месячный срок с даты получения предписания прекратить выявленное нарушение путем заключения договоров об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств на основании заявок от 10.09.2013 в„– 8/1689 и в„– 8/1690, сообщить о выполнении предписания в адрес антимонопольного органа в пятидневный срок с даты окончания срока их исполнения.
В силу п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 в„– 861, утверждены Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (далее - Правила).
Судами установлено, что ОАО "Волгоцеммаш" обратилось в ПАО "МРСК Волги" с заявками на технологическое присоединение от 10.09.2013 в„– 8/1689, 8/1690 на увеличение максимальной мощности ранее присоединенных энергопринимающих устройств: в отношении ГПП-1 на 15000 кВт к существующей мощности и, в отношении ГПП-2 на 40000 кВт к существующей максимальной мощности 7600 кВт.
В соответствии с пунктом 15 Правил при отсутствии сведений и документов, указанных в пунктах 9, 10 Правил, сетевая организация уведомляет об этом заявителя в течение 6 рабочих дней с даты получения заявки.
ПАО "МРСК Волги" уведомило ОАО "Волгоцеммаш" письмом от 17.09.2013, что заявки не приняты в работу по причине отсутствия документов, подтверждающих распределение мощности разрешенной для использования по точкам присоединения ГПП-1, ГПП-2, ГПП-3. 21.04.2014 между ОАО "Волгоцеммаш" и ПАО "МРСК Волги" подписан акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, которым закреплено распределение максимальной мощности по точкам присоединения ГПП-1, ГПП-2, ГПП-3.
Письмами от 28.07.2014 ПАО "МРСК Волги" указало, что в целях технологического присоединения со сложным характером необходимо согласование проекта технических условий с Самарским РДУ, направление заявки техприсоединения в вышестоящую сетевую организацию и направление заявления об установлении платы с приложенными к нему материалами в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов, в связи с чем срок направления заявителю проекта договора продлевается на срок проведения указанных процедур.
В соответствии с пунктом 15 Правил, при необходимости согласования технических условий с системным оператором указанный срок по инициативе сетевой организации может быть увеличен на срок согласования технических условий с системным оператором.
В этом случае заявитель уведомляется об увеличении срока и дате его завершения.
При этом сетевая организация направляет заявителю для подписания заполненный и подписанный ей проект договора в 2-х экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к договору, согласованные с системным оператором, не позднее 3 рабочих дней со дня их согласования с системным оператором.
Письмами от 30.07.2014 ПАО "МРСК Волги" сообщило о необходимости дополнительного предоставления информации, а именно: перечня и мощности энергопринимающих устройств, которые могут быть присоединены к устройствам противоаварийной автоматики, а также уточнение заявляемого характера нагрузки и наличия нагрузок, искажающих форму кривой электрического тока и вызывающего не симметрию напряжения в точках присоединения, предусмотренные подпунктом "ж" пункта 9 Правил.
ОАО "Волгоцеммаш" письмами от 02.09.2014 в адрес ПАО "МРСК Волги" направлены все запрашиваемые сведения.
Письмом 31.10.2014 ПАО "МРСК Волги" уведомило ОАО "Волгоцеммаш" о наличии у Самарского РДУ замечаний к представленным техническим условиям, письмом от 31.12.2014 представило те же замечания, которые ранее были предъявлены Заявителем и устранены письмами ОАО "Волгоцеммаш" от 02.09.2014.
Поэтому по мнению судов ОАО "Волгоцеммаш" со своей стороны своевременно выполнило все требования Правил к составу и содержанию заявки на заключение договора об осуществлении технологического присоединения.
В соответствии с пунктом 15 Правил, сетевая организация направляет заявителю для подписания заполненный и подписанный ей проект договора в 2-х экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к договору в течение 30 дней с даты получения недостающих сведений.
В случае осуществления технологического присоединения по индивидуальному проекту, сетевая организация направляет для подписания заполненный и подписанный ей проект договора в 2-х экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к договору в течение 5 дней со дня утверждения размера платы за технологическое присоединение уполномоченным органом исполнительной власти области государственного регулирования тарифов.
Между тем, как установили суды, уведомление об увеличении срока рассмотрения заявки и дате его завершения в ОАО "Волгоцеммаш" не поступало.
В соответствии с пунктом 30 Правил, в случае если у сетевой организации отсутствует техническая возможность технологического присоединения энергопринимающих устройств, указанных в заявке, технологическое присоединение осуществляется по индивидуальному проекту в порядке, установленном Правилами, с учетом особенностей, установленных разделом III Правил.
Согласно пункту 30.3 Правил, уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов утверждает плату за технологическое присоединение по индивидуальному проекту, с разбивкой стоимости по каждому мероприятию, необходимому для осуществления технологического присоединения по индивидуальному проекту, в течение 30 рабочих дней со дня поступления заявления об установлении платы.
В случае если технические условия подлежат в соответствии с настоящими Правилами согласованию с соответствующим субъектом оперативно-диспетчерского управления, срок утверждения платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту устанавливается уполномоченным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.
При этом указанный срок не может превышать 45 рабочих дней.
Обязательство по совершению действий, указанных в статье 3 Закона об электроэнергетике, возникает у сетевой организации в силу статьи 26 Закона по договору об осуществлении технологического присоединения и состоит в реализации определенных мероприятий, необходимых для осуществления технологического присоединения.
В силу пункта 30.5 Правил в случае если для осуществления технологического присоединения энергопринимающего устройства заявителя по индивидуальному проекту сетевой организации необходимо осуществление строительства (реконструкции) объекта электросетевого хозяйства, не включенного в инвестиционные программы на очередной период регулирования, и при этом сетевой организации необходимо подать заявку на осуществление технологического присоединения в вышестоящую сетевую организацию, срок направления сетевой организацией заявителю проекта договора, индивидуальных технических условий, являющихся неотъемлемым приложением к договору, и расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту продлевается на срок, установленный для заключения договора с вышестоящей сетевой организацией, и на срок расчета уполномоченным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту, определяемой для вышестоящей сетевой организации в отношении объектов указанного заявителя.
При этом суды отметили, что даже в случае применения к отношениям сторон положений пункта 30.5 Правил, предусматривается, что мероприятия по заключению договора с вышестоящей сетевой организацией и установлению платы за технологическое присоединение должны быть осуществлены сетевой организацией не в любые, определяемые ей сроки, а в сроки, установленные Правилами.
Пункт 43 Правил определяет, что отношения между смежными сетевыми организациями регулируются в соответствии с общими нормами Правил (т.е. через подачу заявки на технологическое присоединение, с соблюдением установленных Правилами сроков).
Необходимость урегулирования отношений с вышестоящими смежными сетевыми организациями, не предусматривает возможности изменения сроков направления проекта договора, установленных пунктами 30.1 - 30.5 Правил или направления в уполномоченные органы заявления об установлении платы за технологическое присоединение.
Принимая во внимание приведенные положения Правил, а также фактические обстоятельства дела, нарушение ПАО "МРСК Волги" сроков направления информации о заявке ОАО "Волгоцеммаш" в Самарское РДУ 15.09.2014 привело к тому, что вышестоящая сетевая организация приступила к подготовке договора на технологическое присоединение реализации заявки ОАО "Волгоцеммаш" позднее установленного срока.
Уклонение сетевой организации от направления в уполномоченный орган исполнительной власти заявления об утверждении платы за технологическое присоединение (заявление направлено 27.01.2015) не позволило последнему приступить к рассмотрению заявления и выдать сетевой организации решение об утверждении платы за технологическое присоединение.
В свою очередь возможность выдачи такого решения из-за уклонения сетевой организации от давления заявления об установлении платы фактически лишает заявителя права требовать выдачи проекта договора и технических условий на технологическое присоединение по индивидуальному проекту в 30-дневный срок с даты утверждения платы за технологическое присоединение.
Таким образом, совершение указанных действий влечет за собой увеличение сроков согласования технических условий по заявке ОАО "Волгоцеммаш", а также сроков выдачи проекта договора на технологическое присоединение и технических условий как его неотъемлемой части.
В связи с изложенным суды пришли к выводу, что несоблюдение ПАО "МРСК Волги" антимонопольного законодательства в форме злоупотребления доминирующим положением выразилось в нарушении требований пунктов 15, 21 Правил технологического присоединения и состояло в нарушении срока начала рассмотрения заявки ОАО "Волгоцеммаш" на технологическое присоединение.
Поэтому отказывая в удовлетворении требований о признании недействительным оспоренного решения ФАС России суды указали, что действия ПАО "МРСК Волги" законно и обоснованно квалифицированы антимонопольным органом как нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах присоединенной электрической сети ПАО "МРСК Волги" в пределах административных границ г. Тольятти путем уклонения от заключения договора об осуществлении технологического присоединения с ОАО "Волгоцеммаш".
Арбитражный суд кассационной инстанции находит, что всесторонне, полно и объективно исследовав все доказательства и доводы лиц участвующих в деле, дав им надлежащую оценку, суды разрешили спор относительно решения ФАС России, правильно применив нормы материального права.
Поэтому доводы кассационной жалобы ПАО "МРСК Волги", фактически сводящиеся к иной, чем у судов оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены судебных актов, так как не свидетельствуют о неправильном применении или нарушении судами норм материального и процессуального права.
Удовлетворяя требования ПАО "МРСК Волги" о недействительности предписания антимонопольного органа от 02.09.2015 по делу в„– 1-10-101/00-21-15 в связи с тем, что оно не отвечает критерию исполнимости, суда первой и апелляционной инстанции исходили из того, что согласно пункту 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган правомочен выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.
Однако необходимым критерием законности такого акта является исполнимость предписания, то есть объективная возможность осуществления конкретных действий, указанных в предписании, и их согласование с нормами действующего законодательства.
Предписание выдано 02.09.2015 и накладывает на ПАО "МРСК Волги" обязанность в месячный срок с даты получения предписания прекратить выявленное нарушение путем заключения договоров об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств на основании заявок от 10.09.2013 в„– 8/1689 и в„– 8/1690, сообщить о выполнении предписания в адрес антимонопольного органа в пятидневный срок с даты окончания срока их исполнения.
Между тем 31.07.2015 ПАО "МРСК Волги" направил в адрес ОАО "Волгоцеммаш" проекты договоров об осуществлении технологического присоединения по заявкам от 10.09.2013 в„– 8/1690, 8/1689. Направление Обществом проекта договора подтверждает его волю на заключение договора и окончание этого процесса зависит от второй стороны. Между ОАО "Волгоцеммаш" и ПАО "МРСК Волги" на основании заявок в„– 8/1689, в„– 8/1690 заключены договоры об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 25.09.2015 в„– 1591-001285-77/325, в„– 1491-001499-77/325.
Таким образом, по мнению судом, на момент выдачи предписания, требуемые действия уже были выполнены, указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что оспариваемое предписание не отвечает критерию исполнимости.
Однако арбитражный суд кассационной инстанции, что выводы судов о неисполнимости оспоренного предписания не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным самим судами, и сделаны с нарушением норм материального права.
В соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц в необходимых для этого объеме.
В данном случае ФАС России предписал ПАО "МРСК Волги" заключить договор, что и было сделано в указанным в предписании срок - 25.09.2015, а не направить проект договора.
При этом антимонопольный орган правомерно исходил из требований положений части 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 в„– 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и пунктов 7, 15 Правил технологического присоединения технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрически м сетям, (утвержденных правительством Российской Федерации от 27.12.2004 в„– 861), которые предусматривают, что обязательства сетевой организации по заключению договора технологического присоединения не ограничиваются только направлением соответствующей оферты, а обусловлены, в том числе обязательствами по урегулированию возможных разногласий по заключению договора с заявителем.
В связи с изложенным, отменяя в данной части судебные акты по основаниям предусмотренным частями 1 и 2 статьи 288 АПК РФ, арбитражный суд кассационной инстанции находит возможным вынести в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ПАО "МРСК Волги" о признании недействительным предписания ФАС России от 02.09.2015 по делу в„– 1-10-101/00-21-15, а также обязании ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ПАО "МРСК Волги".
Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15 января 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2016 года по делу в„– А40-200649/15 в части признания недействительным предписания ФАС России от 02.09.2015 по делу в„– 1-10-101/00-21-15 и обязании ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ПАО "МРСК Волги" отменить и в удовлетворении данных требований ПАО "МРСК Волги" отказать.
В остальной части решение и постановление оставить без изменения.

Председательствующий судья
М.Р.АГАПОВ

Судьи
Е.А.АНАНЬИНА
С.В.КРАСНОВА


------------------------------------------------------------------